الطعن رقم 32 لسنة 26 قضائية

برياسة محمود عياد وحضور عثمان رمزى ومحمد متولى عتلم وابراهيم عثمان يوسف ومحمد رفعت .

بعد الاطلاع على الاوراق وسماع تقرير السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة . من حيث ان الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر اوراق الطعن - تتلخص فى ان الطاعنه رفعت الدعوى رقم 486 سنه 1954 امام محكمة القاهرة الشرعية ضد المطعون عليه بطلب الحكم لها عليه بوفاة زوجها المرحوم ........... " ابن المطعون عليه " وانها من ضمن ورثته بصفتها زوجة له وتستحق الربع فى تركته فرضا وامر المطعون عليه باداء نصيبها المذكور مما تحت يده من التركة وعدم التعرض لها فى ذلك مع الزامه بالمصاريف فدفع المطعون عليه تلك الدعوى بان الطاعنه قد طلقت بعد دخولها ثلاث طلقات متفرقات اخرها بموجب اشهاد طلاق رسمى مؤرخ 26/4/1954 واولاها كانت بمدينه لندن نظير ابرائها زوجها من مؤخر الصداق وحقوق الزوجية بموجب اقرار منها مؤرخ 13/4/1954 وهذا الطلاق يقطع سبب الارث شرعا وان بقيت الطاعنه فى عدته سنين اذ كان زوجها فى النزع الاخير . فانكرت الطاعنه ذلك الطلاق وقالت انها بقيت على عصمة زوجها الى ان طلقها فى غيبتها بالاشهاد المؤرخ 26/5/1954 ودفعت بعدم جواز سماع دفع المطعون عليه بالطلاق طبقا لنص الفقرة الثالثة من المادة 99 من القانون رقم 78 لسنه 1931 التى تقضى بانه لا تسمع عند الانكار دعوى الطلاق او الاقرار به بعد وفاة احد الزوجين فى الحوادث الواقعه بعد سنه 1911 الا اذا كانت ثابته باوراق رسمية او مكتوبه كلها بخط المتوفى وعليها امضاؤه كذلك ، واضافت انه بفرض جواز سماع هذا الدفع من المطعون عليه فانها لم تكن وقت اقرارها بابراء زوجها فى 13/4/1954 ..........اى بلغت سن الواحد وعشرين فيكون ابراؤها باطلا ويقع الطلاق المترتب على ذلك رجعيا لبطلان بدله وهو المال اذ يعتبر هذا البدل منها تبرعا وهى قبل بلوغ سن الرشد لا تكون اهلا للتبرع - وبتاريخ 27 من يونيه سنه 1955 حكمت المحكمة بقبول الدفع بطلاق الطاعنه وبرفض دعواها استنادا الى ان الانكار المانع من سماع دعوى الطلاق هو الانكار الغير مسبوق باعتراف والطاعنه معترفه فى اقرارها المؤرخ 13/4/1954 بالطلاق فلا جدوى لانكارها بعد ذلك واستنادا الى ان اشهاد الطلاق الرسمى المحرر بتاريخ 26 من مايو سنه 1954 يعتبر مسوغا كافيا لسماع دعوى الطلاق والسير فيها . استانفت الطاعنه هذا الحكم امام المحكمة العليا الشرعية طالبه الغاءه والحكم لها بطلباتها الاصلية . ولمناسبة الغاء المحاكم الشرعية بالقانون رقم 462 سنه 1955 احالت تلك المحكمة هذا الاستئناف على محكمة استئناف القاهرة حيث قيد بجدولها تحت رقم 9 لسنه 73 ق قضائية . وهذه حكمت بتاريخ 14 من مارس سنه 1956 فيما يختص بدفع الطاعنه الخاص بعدم جواز سماع دعوى الطلاق بتاييد الحكم المستانف فيما قضى به من رفض هذا الدفع لا استنادا الى ان الانكار المسبوق باعتراف لا يمنع من سماع دعوى الطلاق ولكن استنادا الى ان الطلاق الثابت بالاشهاد الرسمى المؤرخ فى 26/4/1954 يعتبر فى حكم المادة 99 من القانون رقم 78 لسنه 1931 مسوغا كافيا لسماع دعوى الطلاق . وحددت لنظر موضوع الدعوى بين الطرفين جلسة 11 من ابريل سنه 1956 . وبتاريخ 30 من مايو سنه 1956 حكمت المحكمة برفض الاستئناف وتاييد الحكم المستانف . فطعنت الطاعنه فى هذا الحكم بالنقض بتاريخ 16 من يونية سنه 1956 وقدمت النيابة مذكرة طلبت فيها رفض الطعن . . وبتاريخ 29 من يناير سنه 1958 عرض الطعن على دائرة فحص الطعون فقررت احالته على دائرة المواد المدنية والتجارية ومسائل الاحوال الشخصية . وبتاريخ 8 من فبراير سنه 1958 امر السيد رئيس المحكمة باعلان المطعون عليه بتقرير الطعن ، وعدد له خمسة عشر يوما لتقديم مذكرة بدفاعه مشفوعة بمستنداته ، وحدد للنيابة الواحد وعشرين يوما التالية لابداء رايها فى الطعن . فقدم المطعون عليه مذكرة دفع فيها اولا بعدم جواز الطعن ، وطلب ثانيا - اعتبار الطعن مقصورا على حكم محكمة الاستئناف الصادر بتاريخ 30 من مايو سنه 1956 دون حكمها الصادر قبل ذلك بتاريخ 14 من مارس سنه 1956 ، فان اعتبر الطعن شاملا لهذا الحكم فانه يكون بغير دليل لعدم تقديم الحكم الابتدائى الذى احال اليه الحكم المذكور فى اسبابه . وطلب فى الموضوع رفض الطعن . كما قدمت النيابة مذكرة ثانية اصرت فيها على رايها السابق ثم حدد السيد رئيس المحكمة جلسة 5 من يونية سنه 1958 امام هذه الدائرة لنظر الطعن وفيها صممت النيابة على رايها . وحيث ان مبنى الدفع بعدم جواز الطعن ان هناك مسالة كلية شاملة قام النزاع عليها بين الطاعنه والمطعون عليه وهى ثبوت او عدم ثبوت حصول الطلاق بناء على طلب الزوجة مقابل ابرائها ذمة زوجها من جميع الحقوق الزوجية وان تلك المسالة قد تفرعت عنها ثلاث جزئيات احداها كان موضع بحث محكمة القاهرة فى الدعوى الحالية رقم 486 سنه 1954 التى رفعتها الطاعنه للمطالبة بالارث . والثانية كانت موضع بحث محكمة مصر الجديدة فى الدعوى رقم 39 لسنه 1956 التى رفعتها الطاعنه للمطالبة بمؤخر الصداق . والجزئية الثالثة كانت موضوع بحث محكمة مصر الجديدة ايضا فى الدعوى رقم 40 لسنه 1956 التى رفعتها الطاعنه للمطالبة بالنفقه . وقد حكم فى قضيتى النفقة ومؤخر الصداق برفضهما بحكمين اصبحا نهائيين لعدم استئنافهما بنى كل منهما على رفض دعوى الطاعنه رقم 486 سنه 1954 التى رفعتها بالارث بحكم اصبح نهائيا استند الى ثبوت حصول طلاقها طلاقا بائنا بعد الدخول بها مقابل ابرائها الزوج من جميع الحقوق الزوجية . وقد قبلت الطاعنه هذين الحكمين بما ورد بمنطوقهما وباسبابهما المتصلة بالمنطوق اتصالا غير قابل للتجزئة . فاصبح كل منهما نهائيا لا فى خصوص رفض طلب النفقة وطلب مؤخر الصداق فحسب وانما فى خصوص المسالة الكلية الشاملة التى تفرع عنها هذان الطلبان بحيث اصبح السير فى الطعن الحالى يصطدم بقوة الامر المقضى ويؤدى الى احتمال تضارب الاحكام النهائية الصادرة فى نفس الموضوع بين نفس الخصوم . وحيث ان هذا الدفع مردود بان الحكم المطعون فيه من الاحكام التى يجوز الطعن فيها بالنقض بنص القانون وليس هناك قبول من الطاعنه لهذا الحكم يمنع من جواز الطعن فيه فلا تعتد المحكمة فى هذا المقام بما يقوله المطعون عليه من ان قبول الطاعنه لحكمى رفض مؤخر الصداق والنفقة يجعل هذا الطعن غير جائز ذلك ان الطعن فى الحكم المطعون فيه قد حصل بتاريخ 16 من يونية سنه 1956 قبل صدور هذين الحكمين بتاريخ 12 من ديسمبر سنه 1956 ولم يصدر من الطاعنه بعد تقريرها بالطعن ما يمكن اعتباره تنازلا صريحا منها عن هذا الطعن يؤثر على قيامه او يسقط حقها فى الاستمرار فيه ولا يمكن ان يستفاد ذلك من قبول الطاعنه لحكمى مؤخر الصداق والنفقه لان هذا القبول بفرض حصوله مقصور على هذين الحكمين لا يتعداهما ولا ينسحب اثره الى الحكم المطعون فيه . وحيث ان المطعون عليه يبنى طلبه اعتبار الطعن مقصورا على حكم 30 من مايو سنه 1956 على ان محكمة الاستئناف كانت قد اصدرت بتاريخ 14 من مارس سنه 1956 حكما فى موضوع الدفع الذى كانت قد تمسكت به الطاعنه من عدم جواز سماع دفع المطعون عليه بطلاق الطاعنه طلاقا بائنا بتاريخ 13/1/1954 بمدينة لندن قضى هذا الحكم بتاييد حكم محكمة اول درجة برفض هذا الدفع من الطاعنه وبجواز سماع دعوى الطلاق استنادا الى وثيقة الطلاق الرسمية المحررة بتاريخ 26 من مايو سنه 1954 ثم اصدرت محكمة الاستئناف بعد ذلك حكمها فى موضوع الاستئناف بتاريخ 30/5/1956 برفضه وتاييد الحكم المستانف وقد انحصر تقرير الطعن بالنقض كما يبين من ديباجته - فى هذا الحكم الاخير الذى طلبت الطاعنه نقضه بجميع اجزائه ووقف تنفيذه مؤقتا - فهذا الحكم الاخير وحده هو - كما يقول المطعون عليه - الذى ينصب عليه الطعن بالنقض دون الحكم السابق عليه والصادر بتاريخ 14/3/1956 مما يتعين معه - فى رايه - استبعاد هذا الحكم من نطاق الطعن الحالى واستبعاد السبب الاول من اسباب الطعن تبعا لذلك لانه خاص بقضاء ذلك الحكم فى موضوع الدفع بعدم سماع دعوى الطلاق . وحيث انه وان كان تقرير الطعن قد انصب فى ديباجته على حكم 30 من مايو سنه 1956 وهو الذى طلب فى نهاية التقرير وقف تنفيذه ونقضه الا ان اوجه الطعن قد تناولت مع هذا الحكم حكم 14 من مارس سنه 1956 السابق صدوره فى الدعوى فقد قام السبب الاول من اسباب الطعن على تعييب حكم 14 من مارس سنه 1956 فيما قضى به من تاييده حكم محكمة اول درجة برفض دفع الطاعنه بعدم جواز سماع دفع المطعون عليه بطلاقها وجواز سماع هذا الدفع لما افصحت عنه الطاعنه فى ذلك السبب من خطا الحكم المذكور فى تاويل معنى الفقرة الثالثة من المادة 99 من لائحة الاجراءات الشرعية المتضمنه شروط سماع هذا الدفع " الدفع بالطلاق " واصرارها على عدم توافر هذه الشروط مما يجعل ذلك الحكم فى نظرها مخالفا للقانون ومن ثم يكون من المتعين اعتبار الطعن موجها الى حكمى 14 من مارس ، 30 من مايو سنه 1956 معا . وحيث انه فى خصوص دفع المطعون عليه بعدم قبول الطعن على حكم 14 من مارس سنه 1956 لعدم تقديم الحكم الابتدائى الذى احال اليه هذا الحكم فى اسبابه فان هذا الدفع فى محله ذلك انه يبين من الاطلاع على الحكم الصادر بتاريخ 14 من مارس سنه 1956 انه قد ورد فيه ما ياتى :" ومن حيث ان الحكم الابتدائى رفض الدفع بحجة عدم انطباق المادة 99 قولا بان الانكار المشار اليه فى المادة المذكورة هو الذى لم يسبقة اعتراف ومع ذلك فقد اعتبر ما ورد فى وثيقه الطلاق الرسمية من حصول طلاق ثالث مسبوق بطلقتين المسوغ الشرعى الذى يبرر سماع الدعوى ....... ومن حيث ان المحكمة تقر الحكم الابتدائى فى ان ما ورد بوثيقة الطلاق الرسمية من حصوله يكفى لاعتباره مسوغا لسماع الدعوى والسير فيها ....." وهذا الذى ورد فى الحكم المذكور يعتبر احالة منه فى اسبابه على الحكم الابتدائى فى خصوص جواز سماع الدعوى يستلزم طبقا لنص المادة 429 مرافعات ضرورة تقديم صورة رسمية من الحكم الابتدائى مطابقة لاصله وقت التقرير بالطعن ، وتقديم هذه الصورة فى مثل هذه الحالة - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو اجراء جوهرى من اجراءات الطعن يترتب على عدم اتخاذه فى موعده المحدد اعتبار الطعن غير مقبول . واذ كانت الطاعنه لم تقدم الصورة المذكورة فى الميعاد القانونى فان طعنها على حكم 14 من مارس سنه 1956 يكون غير مقبول ولا يجدى الطاعنه ضم ملف الدعوى الموجود به اصل ذلك الحكم اجابة لطلب وكيلها بجلسة المرافعة الاخيرة لانه طالما ان تقديم تلك الصورة هو اجراء جوهرى فانه طبقا لما جرى قضاءه هذه المحكمة لا يغنى عن القيام بهذا الاجراء ان يكون رئيس المحكمة فى مادة من مواد الاحوال الشخصية قد استعمل الرخصة المخولة له بالمادة 882 مرافعات وامر بضم ملف الدعوى بعد فوات الميعاد الذى نصت عليه المادتان 429 ، 881 من قانون المرافعات ويتعين لذلك عدم قبول الطعن على حكم 14 من مارس سنه 1956 . وحيث ان الطعن على حكم 30 من مايو سنه 1956 قد استوفى اوضاعه الشكلية . وحيث ان مما تنعاه الطاعنه على الحكم المذكور انه قد شابه بطلان جوهرى فى اصداره فلم يذكر فيه اسم عضو النيابة الذى ابدى رايه فى القضية وذلك يعتبر خطا جسيما يترتب عليه بطلان الحكم عملا بالفقرة الاخيرة من المادة 349 من قانون المرافعات . وحيث ان هذا النعى فى محله ذلك انه يبين من الاطلاع على حكم 30 من مايو سنه 1956 المطعون فيه انه قد ورد فيه انه بعد ان قدم كل من الطرفين مذكرة بدفاعه وبيان وجهه نظره " ابدت النيابة رايها بمذكرتها المؤرخة 17من مايو سنه 1956 " دون ان يوضح فى الحكم هذا الراى ولا اسم عضو النيابة الذى ابداه - ولما كانت المادة 349 من قانون المرافعات قد نصت على انه : " يجب ان يبين فى الحكم .... اسماء القضاة الذين سمعوا المرافعة واشتركوا فى الحكم وحضروا تلاوته وعضو النيابة الذى ابدى رايه فى القضية ان كان ......وعدم بيان اسماء القضاة الذين اصدروا الحكم وعضو النيابة الذى ابدى رايه فى القضية يترتب عليه بطلان الحكم " وكان راى النيابة فى القضية قد ابدى - على ما ورد فى الحكم المطعون فيه - فى مذكرتها المؤرخة 17 من مايو سنه 1956 ولم يتضمن هذا الحكم اسم عضو النيابة الذى ابدى هذا الراى - كما ان هذا الراى لا يمكن ان يستند الى السيد / ............ عضو النيابة الذى ورد اسمه فى ديباجه الحكم ممثلا للنيابة العامة عند تلاه الحكم لان الحكم لم يفصح عن ذلك ولان هذا البيان لا ينصرف الى اكثر من حضور سيادة العضو المذكور تلاوة الحكم . وهو امر لاحق لراى النيابة الذى ابدته فى مذكرتها سالفة الذكر بتاريخ 17/5/1956 ومستقل عنه فلا يدل هذا البيان فى ذاته على ان عضو النيابة المذكور هو صاحب ذلك الراى . لما كان ذلك فان هذا الحكم يكون طبقا لنص المادة 349 سالفة الذكر باطلا ومتعينا نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث سائر اسباب الطعن .

متى كانت الزوجة قد قررت بالطعن بالنقض في الحكم الصادر برفض دعوى رفعتها للمطالبة بميراثها عن زوجها قبل صدور حكمين برفض دعويين أخريين كانت قد رفعتها للمطالبة بالنفقة وبمؤخر الصداق ولم يصدر منها بعد تقريرها بالطعن ما يمكن اعتباره تنازلاً صريحاً منها عن هذا الطعن يؤثر على قيامه أو يسقط حقها في الاستمرار فيه فإنه لا اعتداد بالقول بأن قبول الطاعنة لحكمي رفض مؤخر الصداق والنفقة يجعل الطعن غير جائز لأن هذا القبول قاصر على هذين الحكمين لا يتعداهما ولا ينسحب أثره إلى الحكم المطعون فيه.

متى كان الحكم المطعون فيه صادرا في مادة من مواد الأحوال الشخصية وأحال في أسبابه على الحكم الابتدائي ولم يقدم الطاعن صورة رسمية من الحكم الابتدائي مطابقة لأصله وقت التقرير بالطعن فإن الطعن يكون غير مقبول. ولا يغني عن القيام بهذا الإجراء - على ما جرى به قضاء محكمة النقض أن يكون رئيس المحكمة قد استعمل الرخصة المخولة له بالمادة 882 مرافعات وأمر بضم ملف الدعوى بعد فوات الميعاد الذي نصت عليه المادتان 429 و881 مرافعات.

متى كان الحكم صادراً في مسألة من مسائل الأحوال الشخصية ولم يتضمن هذا الحكم اسم عضو النيابة الذي أبدى رأى النيابة في القضية ولم يفصح الحكم عن أن عضو النيابة الذي ورد اسمه في ديباجته ممثلا للنيابة العامة عند تلاوة الحكم هو صاحب ذلك الرأي. فإن الحكم يكون باطلا طبقاً للمادة 349 مرافعات.