الطعن رقم 143 لسنة 24 قضائية

برياسة محمود عياد وحضور ابراهيم عثمان يوسف ومحمد زعفرانى سالم والحسينى العوضى ومحمد رفعت .

بعد الاطلاع على الاوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعه وبعد المداولة . ومن حيث ان الطعن قد استوفى اوضاعه الشكلية . ومن حيث ان الوقائع تتحصل حسبما يبين من الحكم المطعون فيه ومن سائر اوراق الطعن فى ان الطاعنه بصفتها ناظرة على وقف المرحومة فاطمة هانم كريمة ابراهيم بك شلبى زاده اقامت على المطعون عليهم الدعوى رقم 1451 سنه 1941 مدنى كلى مصر وقررت فى صحيفة افتتاحها ان من ضمن اعيان الوقف المشمول بنظارتها 4 ف و 5 ط و 1 س كانت فى حيازة الوقف دون منازعة وان الحكومة استولت بسبب انشاء شارع المنيل على قطعتين من هذه الاطيان فى سنتى 1904 و 1912 وتم الاستبدال عنهما دون منازعة من المطعون عليها الاولى وفى سنه 1936 استولت الحكومة على قطعة ثالثة لانشاء ميدان ونازعتها المطعون عليها الاولى فى احقيتها لثمن هذه القطعة بمقولة ان الارض تابعه للوقف المشمول بنظارتها - اى بنظارة المطعون عليها - وانه لم يكن للوقف المشمول بنظارة الطاعنه عليها سوى حق الحكر ولما طال امد هذا النزاع رات الطاعنه حرصا على مصلحة الوقف ان يجرى توزيع الثمن بينها وبين المطعون عليها الاولى بطريقة عادلة وعرضت المطعون عليها الاولى ان يكون التوزيع بنسبة الثلثين لها والثلث للطاعنه الا انها عادت فعدلت عن هذا العرض لمناسبة صدور حكم من محكمة النقض ولما كانت وزارة الاشغال قد قدرت القيمة بمبلغ 7037 جنيها و 850 مليما اودعته خزانه المحكمة على ذمة الطرفين فى حين ان قيمتها لا تقل عن 12000 جنيه فقد اقامت - الطاعنه - الدعوى بطلب الحكم بالزام وزارة الاشغال بهذا المبلغ وبمبلغ 3600 جنيه قيمة الريع من تاريخ نزع الملكية حتى سنه 1941 مع ما يستجد من الريع بواقع 600 جنيه سنويا حتى الوفاء وفى 27 من يونيو سنه 1943 حكمت محكمة الدرجة الاولى برفض الدعوى فاستانفت الطاعنه وفى 20 من ديسمبر سنه 1953 حكمت محكمة استئناف القاهرة برفض الاستئناف وتاييد الحكم المستانف فقررت الطاعنه بالطعن فى هذا الحكم بطريق النقض . وبعد استيفاء الاجراءات قدمت النيابة العامة مذكرة ابدت فيها رايها برفض الطعن - ثم عرض الطعن على دائرة فحص الطعون فقررت احالته الى الدائرة المدنية وبالجلسة المحددة لنظرة صممت النيابة على رايها الوارد بمذكرتها . ومن حيث ان الطعن بنى على ثلاثة اسباب يتحصل اولها فى النعى ببطلان الحكم المطعون فيه لانه لم يرد فى بياناته ولا بمحضر جلسة المرافعه ان تقريرا من قاضى التحضير قد تلى بالجلسة فى حين ان هذا الاجراء توجبه نصوص المادتين 116 و 416 من قانون المرافعات ويترتب على اغفاله البطلان . ومن حيث ان هذا النعى مردود بانه يبين من وقائع الحكم ومن صور محاضر الجلسات المقدمة من المطعون عليها الاولى ان الاستئناف احيل الى المرافعه بجلسة 20 مايو سنه 1946 وفيها قضى بشطب الدعوى وبعد ان جددته المستانفة - الطاعنه - استمر تداوله بجلسات المرافعه حتى جلسة 28 مارس سنه 1953 وفيها قررت المحكمة وقف سير الخصومة باتفاق الطرفين لمدة سته اشهر وبعد مضى هذه المدة عجلته المستانفة بجلسة المرافعه وبعد المرافعه حجزت القضية للحكم ثم صدر الحكم المطعون فيه - ويبين من ذلك ان الدعوى احيلت الى المرافعه قبل العمل بقانون المرافعات الحالى ولم يكن قانون المرافعات الملغى يوجب اعداد تقرير من قاضى التحضير وتلاوته بالجلسة . ومن حيث ان السبب الثانى يتحصل فى النعى على الحكم بمخالفة القانون من وجهين وتقول الطاعنه فى بيان الوجه الاول ان الحكم اقام قضاءه على انه لا يجوز لوقف ان يتملك اعيان وقف اخر بوضع اليد المدة الطويلة وهذا الذى انتهى اليه الحكم يخالف ما استقر عليه القضاء وراى الفقهاء فى هذا الخصوص . ومن حيث انه ورد بالحكم الابتدائى الذى احال اليه الحكم المطعون فيه ما يلى " وحيث انه عن الخلاف الثانى وما دفعت به المدعية من انها تملكت الارض موضوع النزاع بمضى المدة اذ ظلت واضعه اليد 200 سنه تقريبا ولم تدفع حكرا فانه مردود بانه على فرض ذلك فان وضع يد المدعية على العين موضوع النزاع انما كان وضع يد مؤقت فهو كالعارية والاجارة ويد الناظر يد عارضة لا تصلح اساسا للتملك ولا تتغير هذه الصفة باهمال المطالبة باجر الحكر حتى بمضى 33 سنه . وتغيير الصفة لا يكون الا بمجابهة يظهر بها واضع اليد ظهور المالك الامر الذى لم يتوافر للمدعية فى هذه الدعوى " - كما ورد بالحكم فى موضع اخر " انه تبين للمحكمة من حجتى الاستبدال الصادرتين فى 30/8 سنه 1904 و 7/11/1912 ان الوقف المشمول بنظارة الطاعنه - لم يكن له على الارض موضوع النزاع سوى حق المنفعه - الحكر " - وظاهر من هذا ان محكمة الموضوع قد تبين لها ان الوقف المشمول بنظارة الطاعنه انما وضع يده على الارض موضوع النزاع بصفته مستحكرا لها ولم يثبت لديها ان هذه الصفة قد تغيرت . وهذا الذى انتهى اليه الحكم فى خصوص عدم تغيير الصفة لم يكن محل نعى او تعييب من الطاعنه وعلى ذلك يكون ما ورد فى وجه النعى غير منتج . ومن حيث ان الوجه الثانى من هذا السبب يتحصل فى ان الحكم اقام قضاءه على ان الحكر عقد ايجار لا يقرر للمستاجر سوى حق البقاء والقرار ما دام يدفع اجر المثل ورتب على ذلك انه متى نزعت ملكية الارض المحكرة للمنفعه العامة كان ذلك فى حكم هلاكها وانفسخ عقد التحكير وبانفساخه تعود الارض الموقف خاليه من حق البقاء والقرار ويكون للوقف وحده حق الحصول على ثمن الارض وهذا الذى اقام الحكم قضاءه عليه مخالف للقانون - ذلك ان الحكر حق عينى بل هو حق متداخل مع ملكية المالك الاصلى ولهذا جرت وزارة الاوقاف فى تقرير قيمة استبدال العين المحكرة على ان يكون للمحتكر جزء من ثمنها كما ان الحكم اخطا فى اعتبار نزع ملكية الارض المحكرة نوعا من انواع هلاكها ذلك لان الهلاك اختفاء لمعالم الشئ وزوالها ونزع الملكية هو تخصيص العين للمنفعه العامة مع بقاء العين دون زوالها - وقررت الطاعنه تاييدا لوجهه نظرها اولا - انه نص فى المادة 256 "أ" فقرة اولى من مشروع القانون المدنى الجديد على ان الحكر عقد يكسب المحتكر حقا عينيا يخوله الانتفاع بارض باقامة بناء عليها او استعماله للغرس او لاى غرض اخر وذلك فى مقابل اجرة معينه وقد حذفت هذه الفقرة على ما هو ثابت من مناقشات لجنه القانون المدنى بمجلس الشيوخ لوضوح حكمها بالنسبة الى حقوق المحتكر - ثانيا - ان المشروع كما اقره مجلس النواب كان ينص فى المادة 1086 على انه اذا بقى حق الحكر اكثر من خمسين سنه كان لكل من مالك الرقبة والمحتكر ان يطلب شراء حق الاخر فى اى وقت بعد انقضاء هذه المدة واذا طلب كل منهما الشراء اجيب حق المحتكر وحده - وفى المادة 1087 على انه " فى تعيين الثمن الذى يشترى به حق الرقبة وحق المحتكر تتخذ القيمة الايجارية للارض بالحالة التى هى عليها اساس للتقدير ويكون الثمن بقدر الاجرة عشرين سنه ... ويكون ذلك ثمنا للعين كلها يختص حق الرقبة منه بالثلث وحق الحكر بالثلثين " وفى المادة 1088 على ان حق الحكر ينتهى بهلاك العين المؤجرة وانه اذا نزعت ملكية الارض المحكرة للمنفعة العامة يوزع التعويض بين حق الرقبة وحق الحكم محسوبا على الاساس المبين بالمادة السابقة ثالثا - ان القانون رقم 649 لسنه 1953 قد نص فى المادة الاولى على انه ينتهى حق الحكر على اعيان موقوفه بقرار من وزير الاوقاف بعد موافقة المجلس الاعلى للاوقاف اذا اقتضت المصلحة ذلك وفى هذه الحالة وما لم يحصل اتفاق بين الوزارة والمحتكر على ثمن الارض المحكرة تباع وفقا لاحكام المقررة للبيع الاختيارى بقانون المرافعات ويختص مالك الرقبة بثلاثة ارباع ثمن الارض والمحتكر بباقى الثمن سواء كانت الارض مشغوله ببناء او غراس او لم تكن مشغولة بشئ من ذلك . ومن حيث ان هذا النعى فى غير محله ذلك ان الحكم الابتدائى الذى احال اليه الحكم المطعون فيه اقام قضاءه فى هذا الخصوص على ما ورد به من " ان الاحتكار من وضع فقهاء الشريعه الاسلامية وهو عندهم عقد ايجار يعطى للمحتكر حق البقاء والقرار على الارض المحكورة ما دام يدفع اجر المثل ونصوا على انه لو خرب بناء المحتكر او جف شجرة ولم يبق لهما اثر فى ارض الوقف ومضت مدة الاحتكار عادت الارض الى جهة الوقف ولم يكن للمحتكر ولا لورثته حق البقاء واعادة البناء ونصوا ايضا على انه اذا لم يمكن الانتفاع بالعين المؤجرة ينفسخ العقد وتسقط الاجرة عن المحتكر عن المدة الباقية . وانه تطبيقا لهذه النصوص يبين ان العقار المحكر وقد نزعت ملكيته واستولت عليه الحكومة قد اصبح لا يمكن الانتفاع به وبذلك انفسخ عقد الحكر وبانفساخه تعود الارض للوقف خاليه من حق البقاء والقرار ويكون للوقف وحدة حق الحصول على ثمن الارض . وان هذه القواعد لا تختلف فى روحها عما نصت عليه المادة 370 من القانون المدنى - القديم - اذ ورد بها انه اذا هلكت العين المؤجرة هلاكا كليا ينفسخ عقد الايجار حتما ولا شك ان نزع الملكية نوع من الهلاك التام وما دام ان عقد الاحتكار لا يخرج عن كونه نظير عقد ايجار فان نزع ملكية الارض المحكرة وما عليها من بناء يترتب عليه حتما فسخ عقد الاحتكار - ويسقط بذلك ما كان للمحتكر من حق البقاء والقرار ولا يكون له فى هذه الحالة الا ثمن بنائه واما الوقف فله كل ثمن الارض " وهذا الذى اقيم عليه الحكم لا مخالفة فيه للقانون على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ولا محل لقياس حالة نزع الملكية للمتفعه العامة على حالة الاستبدال لانه يراعى عند تقدير ثمن الارض فى الحالة الاخيرة ان الارض مثقله بما للمحتكر من حق البقاء والقرار عليها وهو عيب ينقص من قيمتها اما فى حالة نزع الملكية للمنفعه العامة فان حق البقاء يزول بفسخ عقد الايجار اما ما تتحدى به الطاعنه من نصوص وردت فى مشروع القانون المدنى الجديد فمردود بانه يبين مما ورد بالاعمال التحضيرية فى باب الحكر ان المشرع انما اراد تقنين احكام الشريعه الاسلامية على الوجه الذى اقره القضاء كما يبين منها ان لجنه القانون المدنى بمجلس الشيوخ لم توافق على نصوص المادتين 1086 ، 1087 من المشروع واستبدلت بهما فى بادئ الامر نص المادة 1012 من مشروعها وكان هذا النص يجعل الاستبدال اجباريا على صاحب الرقبة نظير كل قيمة الارض المحكرة لا نظير ثلث قيمتها ثم قدم اقتراح بحذف المادة 1012 واعادة النصوص التى وردت فى المادتين 1086 ، 1087 من المشروع كما اقره مجلس النواب وقد ورد بتقرير اللجنه الاضافى ما يلى " ولم تر اللجنه الاخذ بهذا الاقتراح على اطلاقه وانما اقرت حذف المادة المقترح حذفها دون ان تستعيض عنها بنص اخر حتى لا تقطع بالراى فى مسالة تعارضت فيها المصالح والحقوق تعارضا يستعصى على التوفيق ويحسن ان تترك هذه الحقوق والمصالح على حالها الى ان يصدر فى شانها تشريع خاص "- وعلى ضوء ما سبق بيانه يكون على غير اساس كذلك تمسك الطاعنه تاييدا لوجهه نظرها بنص المادة الاولى من القانون رقم 649 لسنه 1953 الصادر فى شان انهاء الحكر على الاعيان الموقوفه . ومن حيث ان الطاعنه تنعى فى السبب الثالث قصور الحكم اذ اغفل الرد على دفاعها الذى ابدته فى مذكرتها المقدمة لجلسة 20 من ديسمبر سنه 1953 وهو نعى عار عن الدليل اذ لم تقدم الطاعنه بملف الطعن صورة رسمية من المذكرة المشار اليها . ومن حيث انه لما تقدم يكون الطعن على غير اساس ويتعين رفضه .

إذا كان الواقع أن الدعوى قد أحيلت إلى المرافعة قبل العمل بقانون المرافعات الحالي ولم يكن قانون المرافعات الملغى يوجب إعداد تقرير من قاضى التحضير وتلاوته بالجلسة، فإن النعي ببطلان الحكم المطعون فيه لإغفاله هذا الإجراء الذي توجبه نصوص المادتين 116، 416 من قانون المرافعات يكون في غير محله.

إذا كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على " أن الاحتكار من وضع فقهاء الشريعة الإسلامية وهو عندهم عقد إيجار يعطي للمحتكر حق البقاء والقرار على الأرض المحكورة ما دام يدفع أجر المثل ونصوا على أنه لو خرب بناء المحتكر أو جف شجره ولم يبق لهما أثر في أرض الوقف ومضت مدة الاحتكار عادت الأرض إلى جهة الوقف ولم يكن للمحتكر ولا لورثته حق البقاء وإعادة البناء ونصوا أيضا على أنه إذا لم يمكن الانتفاع بالعين المؤجرة ينفسخ العقد وتسقط الأجرة عن المحتكر عن المدة الباقية... وأنه تطبيقا لهذه النصوص يبين أن العقار المحكر وقد نزعت ملكيته واستولت عليه الحكومة قد أصبح لا يمكن الانتفاع به وبذلك انفسخ عقد الحكر وبانفساخه تعود الأرض للوقف خالية من حق البقاء والقرار ويكون للوقف وحده حق الحصول على ثمن الأرض... وأن هذه القواعد لا تختلف في روحها عما نصت عليه المادة 270 من القانون المدني - القديم - إذ ورد بها أنه إذا هلكت العين المؤجرة هلاكا كليا ينفسخ عقد الإيجار حتما ولا شك أن نزع الملكية نوع من الهلاك التام وما دام أن عقد الاحتكار لا يخرج عن كونه نظير عقد إيجار فإن نزع ملكية الأرض المحكرة وما عليها من بناء يترتب عليه حتما فسخ عقد الاحتكار ويسقط بذلك ما كان للمحتكر من حق البقاء والقرار ولا يكون له في هذه الحالة إلا ثمن بنائه وأما الوقف فله كل ثمن الأرض فإن هذا الذي أقيم عليه الحكم لا مخالفة فيه للقانون على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ولا محل لقياس حالة نزع الملكية للمنفعة العامة عل حالة الاستبدال لأنه يراعى عند تقدير ثمن الأرض في الحالة الأخيرة أن الأرض مثقلة بما للمحتكر من حق البقاء والقرار عليها وهو عيب ينقص من قيمتها أما في حالة نزع الملكية للمنفعة العامة فإن حق البقاء يزول بفسخ عقد الإيجار.

القول بأن الحكر حق عيني بل هو حق متداخل مع ملكية المالك الأصلي والتحدي بنصوص المادتين 1086، 1087 من مشروع القانون المدني الجديد، مردود بأنه يبين مما ورد بالأعمال التحضيرية في باب الحكر أن المشرع إنما أراد تقنين أحكام الشريعة الإسلامية على الوجه الذي أقره القضاء كما يبين منها أن لجنة القانون المدني بمجلس الشيوخ لم توافق على نصوص المادتين 1086، 1087 من المشروع واستبدلت بهما في بادئ الأمر نص المادة 1012 من مشروعها وكان هذا النص يجعل الاستبدال إجبارياً على صاحب الرقبة نظير كل قيمة الأرض المحكرة لا نظير ثلث قيمتها ثم قدم اقتراح بحذف المادة 1012 وإعادة النصوص التي وردت في المادتين 1086، 1087 من المشروع كما أقره مجلس النواب وقد ورد بتقرير اللجنة الإضافي ما يلي "ولم تر اللجنة الأخذ بهذا الاقتراح على إطلاقه وإنما أقرت حذف المادة المقترح حذفها دون أن تستعيض عنها بنص آخر حتى لا تقطع بالرأي في مسألة تعارضت فيها المصالح والحقوق تعارضاً يستعصى على التوفيق ويحسن أن تترك هذه الحقوق والمصالح على حالها إلى أن يصدر في شأنها تشريع خاص".