الطعن رقم 142 لسنة 58 قضائية

برئاسة أحمد نصر الجندى نائب رئيس المحكمة وعضوية حسن محمد حسن صقر نائب رئيس المحكمة و مصطفى حسيب عباس محمود وفتحى محمود يوسف وسعيد غريانى .

وحيث ان الطعن اقيم علي ثلاث اسباب ينعي الطاعن بأولها علي الحكم المطعون فيه مخالفة القانون من وجهين . قال في بيان اولهما ان محضر التحقيق الذي سمعت فيه محكمة اول درجة بجلسة 1/2/1987 شاهدي المطعون ضدها وان جاء به عبارة " حلف اليمين " الا ان هذين الشاهدين لم يحلفا اليمين الشرعية اللازمة واذ ايد الحكم المطعون فيه الحكم الابتدائي الذي اعتد باقوال هذين الشاهدين يكون خالف القانون بما يستجب نقضه وقال في بيان الوجه الثاني ان شهادة الشاهد الاول المطعون ضدها جاءت سماعية في شان ما ذكره من خروجها وهي حامل من منزل الزجية وان الشاهد الثاني اخ لها وخال للصغيرة المطلوب الحاق نسبها للطاعن ومن ثم تكون له مصلحة شخصية ظاهرة في الدعوى ما لا يجوز معه التعويل علي شهادتهما واذ اعتد الحكم الابتدائي باقولهما وهي غير كافية في اثبات الدعوى وتغاير الثابت بشهادة قيد ميلاد الصغيرة من ان والدها شخص اخر غير مختصم في الدعوى وايده الحكم المطعون فيه يكون قد خالف القانون والثابت بالاوراق بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعي بالسبب الثاني علي الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب مخالفة الثابت بالاوراق وفي بيان ذلك يقول ان صورة قيد ميلاد الصغيرة المقدمة من المطعون ضدها - امام محكمة اول درجة - ثابت فيها ان البنت ابنتها وقد نسبتها الي والدها ................ ولم يدع احد بتزويرها واذ كان لا يكفي لرخص حجيتها مجرد قول المطعون ضدها ان والدتها قد ابلغت خطا بواقعة الميلاد ولا مجرد شهادة الشاهدين فان الحكم الابتدائي اذ قضي رغم ذلك بثبوت نسب الصغيرة اليه وايد الحكم المطعون فيه يكن قد شابه قصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالاوراق بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعي بالسبب الثالث علي الحكم المطعون فيه الاخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك يقول انه طلب امام محكمة الاستئناف احالة الدعوى الى التحقيق لنفي ما شهد به شاهدي المطعون ضدها امام محكمة اول درجة واذ لم تستجب المحكمة الي طلبه ولم تبين سبب ذلك او تندب خبيرا فنيا لفحص التركيب الفني لدماء كل من البنت والطاعن واكتفت بالاحالة الي حكم محكمة اول درجة فان حكمها يكون معيبا بالاخلال بحق الدفاع بما يستوجب نقضه .

خلو الأوراق مما يدل على سبق تمسك الطاعن بدفاعه أمام محكمة الموضوع فإن ما تضمنه وجه النعى يكون سبباً جديداً لا يجوز إبداؤه لأول مرة أمام محكمة النقض .

الشهادة بالتسامع - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - : جائزة عند الأحناف فى مواضع منها النسب و شرطها أن يكون ما يشهد به الشاهد أمراً متواتراً مشتهراً سمعه من جماعة لا يتصور تواطؤهم على الكذب و يشتهر و يستفيض و تتواتر به الأخبار و يقع فى قلبه صدقها .

من المقرر فى المذهب الحنفى - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - قبول شهادة سائر القرابات بعضهم لبعض - عدا الفرع لأصله و الأصل لفرعه - كالأخ و الأخت و العم و العمة و الخال و الخالة .

من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن شهادة الميلاد بمفردها ليست حجة فى إثبات النسب ، و إن كانت تعد قرينة عليه ، إذ لم يقصد بها ثبوته . و إنما جاء ذكره فيها تبعاً لما قصد منها و وضعت له ، و الأن القيد بالدفاتر لا يشترط فيه أن يكون بناء على طلب الأب أو وكيله بل يصح الإملاء من القابلة . أو الأم ، فلا يعتبر نسبة الطفل فيها إلى شخص معين حجة عليه طالما لم يقر بصحة البيانات المدونة بها .

لئن كان طلب التحقيق بشهادة الشهود جائز تقديمه فى أية حالة كانت عليها الدعوى بإعتباره من وسائل الدفاع التى يجوز إبداؤها لأول مرة أمام محكمة الإستئناف إلا أنه متى كانت محكمة أول درجة قد أمرت بإجرائه و أحضر الخصم المكلف بالإثبات شهوده و تقاعس خصمه عن إحضار شهود النفى فإنه لأعلى محكمة الإستئناف إذا لم تستجب إلى طلبه إحالة الدعوى إلى التحقيق من جديد طالما أن محكمة أول درجة قد مكنته من نفى الوقائع المراد إثباتها بالبينة .

لما كان تعيين الخبراء من الرخص المخولة لقاضى الموضوع و له وحده . تقرير لزوم أو عدم لزوم الإستعانة به ، فلا يقبل النعى على الحكم المطعون فيه عدم الإستعانة بخيير فنى متى رأى فى عناصر النزاع ما يكفى لتكوين إقتناعه