الطعن رقم 23607 لسنة 67 قضائية

برئاسة السيد المستشار / فتحي خليفة نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / جابر عبد التواب وأمين عبد العليم وعمر بريك نواب رئيس المحكمة ومحمد سعيد .

من حيث إن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة إحراز نبات "الحشيش" المخدر بغير قصد الإتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي في غير الأحوال المصرح بها قانونا قد أخطأ في تطبيق القانون, إذ أقام قضاءه على ما أسفر عنه تنفيذ ضابط المباحث لأمر النيابة العامة بالقبض عليه في جناية أخرى تقرر فيها بألا وجه لإقامة الدعوى الجنائية على الطاعن وتقديم غيره للمحاكمة عنها قبل تنفيذ ضابط المباحث لأمر القبض, مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. وحيث إنه ولئن كان صدور الأمر بالقبض على المتهم ممن يملكه قانونا يوجب على رجال السلطة العامة جميعا تنفيذه عملا بالمادة 127 من قانون الإجراءات الجنائية, إلا أن مناط ذلك وحده أن يكون الأمر بالقبض عند تنفيذه لا زال قائما, والأمر بألا وجه لإقامة الدعوى الجنائية صريحا كان بالكتابة أو ضمنيا بتقديم غير المتهم للمحاكمة في التهمة الصادر فيها الأمر بالقبض عليه يقوم حائلا دون تحريك الدعوى العمومية قبل المأمور بالقبض عليه ما دام الأمر بألا وجه قائما لم يلغ, وإذا صدر بعد الأمر بألا وجه لإقامة الدعوى ورغم قيامه حكم في موضوعه, فإن هذا الحكم يكون باطلا حتى ولو كانت المحكمة التي أصدرت الحكم لم يصل إلى علمها صدور الأمر, بل أنه يتعين بصدور الأمر بألا وجه لإقامة الدعوى الجنائية قبل المتهم الإفراج عنه إذا كان محبوسا عملا بالمادة 154 من قانون الإجراءات الجنائية ما لم يكن حسبه لسبب آخر, ومفاد ذلك ولازمه أن بصدور الأمر بألا وجه لإقامة الدعوى الجنائية قبل المتهم سقط الأمر السابق بالقبض عليه والذي لم يتم تنفيذه فإن نفذ مأمور الضبط القضائي أمر القبض رغم سقوطه, كان القبض باطلا, وبطل الدليل المستمد منه وشهادة من أجراه, ولا يصحح هذا البطلان أن يكون مأمور الضبط حسن النية في اعتقاده بأن الأمر بالقبض السابق صدوره لازال قائما, ذلك أن المادة 63 من قانون العقوبات وإن نفت عن الموظف العام المسئولية إذا حسنت نيته وارتكب فعلا تنفيذا لما أمرت به القوانين أو اعتقد أن إجرائه من اختصاصه بعد تثبته وتحريه, إلا أن ذلك لا يصحح الإجراء الباطل ولا يسبغ الشرعية عليه بعد أن انحسرت عنه. لما كان ذلك, وكان الحكم المطعون فيه بعد أن حصل دفاع الطاعن ببطلان القبض والتفتيش لانتفاء حالة التلبس وبطلان الأمر بضبط الطاعن وإحضاره في الجناية رقم 1707 لسنة 1997 بعد أن تم استبعاد الطاعن من الاتهام فيها, رد على ذلك بقوله.. "بأن فعل المرؤوس تنفيذا لأمر الرئيس يكون مشروعا طالما كان عيب الأمر خفيا على المرؤوس ومن ثم فهو ملزم بتنفيذه... وإن النيابة العامة لم تقم بإخطار الشاهدين (الضابطين) بالعدول عن قرارها أو الاستغناء عن المطلوب ومن ثم يظل مسلكهما دائرا في إطار المشروعية ويضحى الضبط وما ينتجه من تفتيش أسفر عن ضبط المخدر إجراء صحيح غير مشوب بالبطلان مما يتعين معه رفض الدفع.." فإن هذا الذي ذهب إليه الحكم يخالف صحيح القانون لأن تنفيذ الأمر بالقبض الذي سبق سقوطه يكون باطلا ويبطل التفتيش الذي جاء بمناسبته والذي أسفر عن ضبط المخدر كما تبطل شهادة من أجراه, وإذ لم يلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وعول في الإدانة على دليل غير مشروع وأفصحت مدونات الحكم عن خلو الأوراق من أي دليل غيره يمكن التعويل عليه في الإدانة فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه وبراءة الطاعن عملا بالمادة 39 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 ومصادرة المخدر المضبوط عملا بنص المادة 42 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل.

وحيث انه ولئن كان صدور الأمر بالقبض على المتهم ممن يملكه قانونا يوجب على رجال السلطة العامة جميعا تنفيذه عملا بالمادة 127 من قانون الإجراءات الجنائية، إلا أن مناط ذلك وحده أن يكون الأمر بالقبض عند تنفيذه لا زال قائما.

من المقرر أن الأمر بالأوجه لإقامة الدعوى الجنائية صريحا كان بالكتابة أو ضمنيا بتقديم غير المتهم للمحاكمة في التهمة الصادر فيها الأمر بالقبض عليه يقوم حائلا دون تحريك الدعوى العمومية قبل المأمور بالقبض عليه ما دام الأمر بلا وجه قائما لم يلغ.

من المقرر أنه إذا صدر بعد الأمر بألا وجه لإقامة الدعوى ورغم قيامه حكم في موضوعه، فإن هذا الحكم يكون باطلا حتى ولو كانت المحكمة التي أصدرت الحكم لم يصل إلى علمها صدور الأمر، بل إنه يتعين بصدور الأمر بألا وجه لإقامة الدعوى الجنائية قبل المتهم الإفراج عنه إذا كان محبوسا عملا بالمادة 154 من قانون الإجراءات الجنائية ما لم يكن حبسه لسبب آخر، ومفاد ذلك ولازمه أنه بصدور الأمر بألا وجه لإقامة الدعوى الجنائية قبل المتهم سقط الأمر السابق بالقبض عليه والذي لم يتم تنفيذه، فإن نفذ مأمورو الضبط القضائي أمر القبض رغم سقوطه، كان القبض باطلا، وبطل الدليل المستمد منه وشهادة من أجراه، ولا يصحح هذا البطلان أن يكون مأمور الضبط حسن النية في اعتقاده بأن الأمر بالقبض السابق صدوره لا زال قائما، ذلك أن المادة 63 من قانون العقوبات وإن نفت عن الموظف العام المسئولية إذا حسنت نيته وارتكب فعلا تنفيذا لما أمرت به القوانين أو اعتقد أن إجرائه من اختصاصه بعد تثبته وتحريه، إلا أن ذلك لا يصحح الإجراء الباطل ولا يسبغ الشرعية عليه بعد أن انحسرت عنه، لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه بعد أن حصل دفاع الطاعن ببطلان القبض والتفتيش لانتفاء حالة التلبس وبطلان الأمر بضبط الطاعن وإحضاره في الجناية رقمك 1707 لسنة 1997 بعد أن تم استبعاد الطاعن من الاتهام فيها، رد ذلك بقوله ........( بان فعل المرؤوس تنفيذ لأمر الرئيس يكون مشروعا طالما كان عيب الأمر خفيا على المرؤوس ومن ثم فهو ملزم بتنفيذه ....... وأن النيابة العامة لم تقم بإخطار الشاهدين (الضابطين) بالعدول فن قرارها أو الاستغناء عن المطلوب ومن ثم يظل مسلكهما دائرا في إطار المشروعية ويضحي الضبط وما ينتجه من تفتيش أسفر عن ضبط المخدر إجراء صحيح غير مشوب بالبطلان مما يتعين معه رفض الدفع .....) فان هذا الذي ذهب إليه الحكم يخالف صحيح القانون لأن تنفيذ الأمر بالقبض الذي سبق سقوطه يكون باطلا ويبطل التفتيش الذي جاء بمناسبته والذي أسفر عن ضبط المخدر كما تبطل شهادة من أجراه، وإذ يلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وعول في الإدانة على دليل غير مشروع، وأفصحت مدونات الحكم عن خلو الأوراق من أي دليل غيره يمكن التعويل عليه في الإدانة، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه وبراءة الطاعن عملا بالمادة 39 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 ومصادرة المخدر المضبوط عملا بنص المادة 42 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل.

الوقائع اتهمت النيابة العامة الطاعن بوصف أنه أحرز بقصد الاتجار نباتاً ممنوعاً زراعته "نبات الحشيش" في غير الأحوال المصرح بها قانوناً. وأحالته إلى محكمة جنايات .......... لمعاقبته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة. والمحكمة المذكورة قضت حضورياً عملاً بالمواد 29, 38/1, 42/1 من القانون رقم 182 لسنة 1960 المعدل بالبند رقم (1) من الجدول رقم (5) الملحق بالقانون المذكور بمعاقبة المتهم بالأشغال الشاقة لمدة خمس سنوات وبتغريمه خمسين ألف جنيه ومصادرة نبات الحشيش المخدر المضبوط باعتبار أن الإحراز مجرد من القصود. فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض ........ إلخ.