الطعن رقم 96 لسنة 56 قضائية

برياسة مرزوق فكرى نائب رئيس المحكمة وعضوية صلاح محمد أحمد نائب رئيس المحكمة وحسين محمد حسن صقر و فتحى محمود وسعيد غريانى.

وحيث ان الطعن اقيم علي اربعة اسباب ينعي الطاعن بالسبب الاول منها علي الحكم المطعون فيه البطلان وتقول في بيان ذلك ان الثابت من محاضر جلسات محكمة اول درجة ان الدعوى نظرت بجلسة 19/10/1985 بهيئة كان الاستاذ ...... عضو اليمين بها وهي التي سمعت المرافعة وقررت حجز الدعوى للحكم الا ان الثابت من ديباجة الحكم الابتدائي ان عضو اليمين لم يكن ضمن الهيئة التي اصدرته بل استبدل به قاضي اخر هو الاستاذ ..... ولم يبين في خاتمته ان الاستاذ ..... الذي سمع المرافعة قد حضر المداولة ووقع علي مسودة الحكم مما يجعل هذا الحكم معيبا بالبطلان الذي يمتد بدوره الي الحكم المطعون فيه الذي - ايده -وهو بطلان يتعلق بالنظام العام مما يجوز اثارته لاول مرة امام محكمة النقض . وحيث ان النعي بالاسباب الثاني والثالث والرابع حاصله ان الحكم المطعون فيه شابه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول ان الحكم المطعون فيه بني قضاءه بالتطليق عيل سند من اطمئنانه لاقوال شاهدي المطعون عليها من رؤيتهما الاعتداء الواقع من الطاعن الذي ضربها ومزق ثيابها ودفعها علي الارض فاصابها في ساقيها " واستشف الحكم من اوراق الدعوى عدم الوفاق بين الزوجين من تردد الخصومات القضائية بينهما والتي اجريت النيابة بشانها التحقيقات المؤرخة 20/10/1984 في حين ان المطعون عليها استندت في دعواها الي عنصر محدد وهو الهجر غير ان الحكم اغفل التحدث عن هذا العنصر وعمد الي اضافة وقائع جديدة لم تتمسك بها المطعون عليها ومنها مالا يندرج ضمن الاسباب الموجبه للتطليق الامر الذي يفتقده معه التطابق بين الدعوى وادلتها وبينها وبين الحكم الصادر فيها وهو ما يعيب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون .

مفاد المواد 168 ، 170 ، 178 من قانون المرافعات - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه إذا تخلف أحد القضاه الذين أصدروا الحكم عن حضور جلسة النطق به بسبب مانع قهرى و وقع على مسودته المشتملة على منطوقه و أسبابه و حل غيره محله وقت النطق بالحكم وجب إثبات ذلك فى الحكم و إلا لحقه البطلان .

يدل نص المادة السادسة من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية على أن الشارع أوجب كى يحكم القاضى بالتطليق أن يكون الضرر أو الأذى واقعاً من الزوج دون الزوجة و أن تصبح العشرة بين الزوجين مستحيلة بين أمثالهما ، و يقصد بالضرر فى هذا المجال إيذاء الزوج زوجته بالقول أو الفعل إيذاء لا يليق بمثلها بحيث تعتبر معاملة الزوج لزوجته فى العرف معاملة شاذة ضارة تشكو منها المرأة و لا ترى الصبر عليها ، و معيار الضرر الذى لا يستطاع معه دوام العشرة و يجيز التطليق - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو معيار شخصى لا مادى - يختلف بإختلاف البيئة و الثقافة و مكانة المضرور فى المجتمع ، و محكمة الموضوع تستقل بتقدير عناصر الضرر دون رقابة عليها من محكمة النقض ما دامت إستدلت على ذلك بأدلة سائغة.