الطعن رقم 2003 لسنة 53 قضائية

برئاسة درويش عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد عبد المنعم حافظ نائب رئيس المحكمة ورفعت عبد المجيد ومحمد خيرى الجندى وزكى عبد العزيز.

وحيث ان الطعن اقيم علي خمسة اسباب ينعي الطاعنون بأولها علي الحكم المطعون فيه الخطا في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقولون انهم تمسكوا في دفاعهم امام محكمة الموضوع ببطلان اعلان الطاعنين من الخامس الي الاخيرة بالرغبة في الاخذ بالشفعة وباجراءات الدعوى اذ اعلنت المطعون ضدها الاولي رغبتها في الاخذ بالشفعة الي الطاعنين جميعا في العقار رقم 84 طريق جمال عبد الناصر قسم باب شرقي الاسكندرية واثبت المحضر في ورقة الاعلان انه خاطب الطاعنة الاولي وسلمها صور الاعلان المتعلقة بهم باعتبارها والدتهم المقيمة معهم لغيابهم في حين انها والدة الطاعنين من الثاني الي الخامس المقيمين معها فقط وزوجة اب للباقين الذين لا يقيمون معها في هذا العقار وقد رفضت استلام اعلان اخر يتضمن تصحيح خطا في الاعلان السابق كما امتنعت عن استلام صور اعلانات الدعوى المتعلقة بالطاعنين من الخامس الي الاخيرة لعدم اقامتهم معها فقام المحضر باعلانهم لجهة الادارة خلافا للقانون فالطاعن الخامس ضابط بحري بالقوات المسلحة وكان يتعين اعلانه في الادارة القضائية المختصة بالقوات المسلحة بواسطة النيابة العامة ولا يعفي المطعون ضدها الاولي جهلها بجهة سلاحه اورقم وحدته كما ان الطاعن السادس يقيم في عقار اخر بقسم الرمل بالاسكندرية واما الطاعنون من السابع الي الاخيرة فيقيمون بالخارج بالمملكة العربية السعودية ولا يصح اعلانهم لجهة الادارة الا اذا لم يجد المحضر من يصح تسليم الاعلان اليه في موطنهم الاصلي او رفضه الاستلام واذ اطرح الحكم المطعون فيه هذا الدفاع قولا منه بان عدم الاستدلال علي اسم الطاعن الخامس بالسجلات العسكرية ووجود اكثر من موطن للطاعنين من السادس الي الاخير يسوغ اعلانهم في موطنهم بالعقار انف الذكر فذلك مما يعيبه . وحيث ان الطاعنين ينعون بالسبب الرابع علي الحكم المطعون فيه القصور والتسبيب والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقولون انهم تمسكوا في دفاعهم امام محكمة الموضع بان المطعون ضدها الاولي قد تنازلت ضمنيا الي مورثهم عن حقها في الشفعة عقب شرائه عقار النزاع في سنة 1967 وعلمها بذلك حيث باركت له الشراء ثم احجمت عن طلب الاخذ بالشفعة طوال اربعة عشر عاما وطلبوا احالة الدعوى الي التحقيق لاثبات هذا الدفاع الا انة محكمة الاستئناف رفضت طلبهم قولا منها في حكمها بان الاوراق تفيد ان المطعون الاول لم تعلم بشراء مورثهم لعقار النزاع لظهوره عليه بمظهر وكيل المالكة له استنادا الي عقد ايجار صادر منه لاخر بتاريخ 1/2/1962 بصفته وكيلا عن مالكة العقار في حين ان هذا العقد لا يصلح سندا لما استدل له الحكم لانه سابق علي تاريخ شراء العقار المشفوع فيه بخمس سنوات .

النص فى الفقرة الثانية من المادة 10 من قانون المرافعات يدل - على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية و جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن المشرع لم يوجب على المحضر التحقق من صفة من تسلم صورة الإعلان و لا من حقيقة علاقته بالمراد إعلانه طالما أن ذلك الشخص يؤكدالصفة التى تجيز له تسلمها ، و يعتبر الإعلان صحيحاً متى سلمت الورقة إليه على النحو المتقدم .

مفاد نص المادة 11 من قانون المرافعات أنه إذا لم يجد المحضر من يصح تسليم الصورة إليه من المذكورين فى المادة العاشرة من ذات القانون أو إمتنع عن إستلامها وجب عليه تسليمها لجهة الإدارة .

مفاد نص الفقرة السادسة من المادة 130 و المادة 19 من قانون المرافعات - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه بالنسبة لأفراد القوات المسلحة ينبغى تسليم إعلانهم بواسطة النيابة العامة إلى الإدارة القضائية بالقوات المسلحة ، و يرتب على مخالفة ذلك بطلان الإعلان ، و كان شرط ذلك أن يكون الخصم على علم بصفتهم هذه علماً يقينياً و إلا صح الإعلان صدقاً للقواعد العامة .

تعرف المادة 40 من القانون المدني الموطن بأنه هو المكان الذي يقيم فيه الشخص عادة، ويشترط لوجوده أن يتوافر فيه عنصر الإستقرار ونية الإستيطان ولو لم تكن الإقامة مستمرة تتخللها فترات غيبة متقاربة أو متباعدة، وطبقاً للفقرة الثانية من هذه المادة يجوز أن يكون للشخص أكثر من موطن في وقت واحد، وتقدير وجود الموطن وبيان تفرده وتعدده من الأمور الواقعية التي يستقل بها قاضى الموضوع بلا معقب متى كان إستخلاصه سائغاً.

لا يفسد الحكم مجرد القصور فى الرد على وجه دفاع قانونى للخصم إذ بحسب المحكمة أن يكون حكمها صحيح النتيجة قانوناً و لمحكمة النقض أن تستكمل أسبابه القانونية بما تراه إذا ما شابها خطـأ أو قصور .

النزول عن طلب الأخذ بالشفعة كما يكون صريحاً يجوز أن يكون ضمنياً و يستلزم النزول الضمنى صدورعمل أو تصرف من الشفيع يفيد حتماً رغبته عن إستعمال هذه الرخصة بأن ينطوى على إعتبار المشترى مالكاً نهائياً للمبيع .

المقرر أن محكمة الموضوع و إن كانت غير ملزمة بإجابة الخصوم إلى ما يطلبونه من إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ما يجوز إثباته بشهادة الشهود ، إلا أنها ملزمة إذا رفضت هذا الطلب أن تبين فى حكمها ما يسوغ رفضه .

إتخاذ الشفيع إجراءات دعوى الشفعة لا ينفى بطريق اللزوم الحتمى و المنطقى سبق نزوله عن حقه فى الشفعة قبل رفع الدعوى و لا يمنع صاحب المصلحة من التمسك فيها بهذا النزول و طلب تمكينه من إثباته قانوناً .