الطعن رقم 23 لسنة 57 قضائية

برياسة محمد جلال الدين رافع نائب رئيس المحكمة وعضوية مرزوق فكرى وصلاح أحمد نائبى رئيس المحكمة وحسين محمد حسن ومصطفى حسيب عباس محمود .

الضرر الموجب للتفريق وفقاً لنص المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 هو إيذاء الزوج زوجته بالقول أو بالفعل إيذاء لا ترى المرأة الصبر عليه ويستحيل معه دوام العشرة بين أمثالهما مما يستقل محكمة الموضوع بتقديره دون رقابة عليها فى ذلك من محكمة النقض متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة مستمدة مما له أصل ثابت بالأوراق.

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن معيار الضرر فى معنى المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 شخصى لا مادى وتقديره بما يجعل دوام العشرة مستحيلاً أمر موضوعى متروك لقاضى الموضوع ويختلف بإختلاف بيئة الزوجين ودرجة ثقافتهما والوسط الإجتماعى الذى يحيطهما.

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن المادة الخامسة من القانون رقم 462 لسنة 1955 تقضى بإتباع أحكام قانون المرافعات فى الإجراءات المتعلقة بمسائل الأحوال الشخصية والوقف التى كانت من إختصاص المحاكم الشرعية وذلك فيما عدا الأحوال التى وردت بشانها قواعد خاصة فى لائحة ترتيب المحاكم الشرعية أو القوانين الأخرى وإذ ألغى الفصل الرابع من الباب الثانى من هذه اللائحة والخاص بدفع الدعوى قبل الجواب عنها بموجب نص المادة 13 من القانون رقم 462 لسنة 1955 - السالف البيان فإنه يتعين إعمال القواعد المنصوص عليها فى قانون المرافعات بشأن إبداء الدفوع الشكلية فى دعاوى الأحوال الشخصية والوقف ومنها ما نصت عليه المادة 108/1 منه من أن " الدفع بعدم الإختصاص المحلى ............. وسائر الدفوع المتعلقة بالإجراءات يجب إبداؤها معاً قبل إبداء أى طلب أو دفاع فى الدعوى أو دفع بعدم القبول وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها .... " وإذ كان مؤدى هذا النص إنه يتعين على الخصم الذى يرغب فى التمسك بالموضوع المتعلقة بالإجراءات أن يبديها قبل التكلم فى موضوع الدعوى وإلا سقط الحق فى التمسك بما لم يبد منها.

من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 إذ إشترطت للقضاء بالتطليق عجز القاضى عن الإصلاح بين الزوجين لم ترسم طريقاً لمحاولة الإصلاح ولم يستوجب حضور الزوجين شخصياً عند إتخاذ هذا الإجراء وكان الثابت بالأوراق أن محكمة أول درجة عرضت الصلح على وكيل المطعون عليها فرفضه ...... فإن ذلك يكفى لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الطرفين.

مفاد المادتين الخامسة والسادسة من القانون رقم 462 لسنة 1955 و المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المشرع فرق فى الإثبات بين الدليل وإجراءات الدليل فأخضع إجراءات الإثبات كبيان الوقائع وكيفية التحقيق وسماع الشهود و غير ذلك من الإجراءات الشكلية لقانون المرافعات أما قواعد الإثبات المتصلة بذات الدليل كبيان الشروط الموضوعية اللازمة لصحته وبيان قوته وأثره القانونى فقد أبقاها المشرع على حالها خاضعة لأحكام الشريعة الأسلامية.

من المقرر فى فقه الحنفية إنه إذا أقام المدعى البينة على دعواه ثم طلب المدعى عليه بعد ذلك يمين المدعى على أنه محق فى دعواه فإن القاضى لا يجيبه إلى طلبه لأن اليمين حق المدعى على المدعى عليه لقول الرسول عليه الصلاة والسلام لك يمينه والبينة على المدعى واليمين على من أنكر والقسمه تنافى الشركة.