الطعن رقم 61 لسنة 56 قضائية

برياسة محمد جلال الدين رافع نائب رئيس المحكمة وعضوية صلاح محمد أحمد نائب رئيس المحكمة و احمد نصر الجندى وحسين محمد حسن ومصطفى حسيب.

مفاد نص المادتين 283، 285 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية الصادر بها المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الحكم يكون حضورياً إذا سمعت الدعوى وأدلتها فى مواجهة المدعى عليه الحاضر بنفسه أو بوكيل عنه.

الأصل فى وصف الحكم بأنه حضورى أو غيابى هو بحقيقة الواقع لا بما تصفه به المحكمة.

ما أثرة الطاعن عن عدم صدور عقد وكالة منه للمحامى الذى حضر عنه أمام محكمة أول درجة يعد سبباً جديداً محمولاً على واقع لم يسبق له أن تمسك به أمام محكمة الإستئناف ولا تقبل إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.

المقرر فى قضاء هذ المحكمة أن مفاد المواد 5، 6 من القانون رقم 462 لسنة 1955 و280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية أن المشرع فرق فى الإثبات بين الدليل وإجراءات الدليل فأخضع إجراءات الإثبات لقانون المرافعات أما قواعد الإثبات المتصلة بذات الدليل فقد أبقاها المشرع على حالها خاضعه لأحكام الشريعة الإسلامية.

فقهاء الشريعة الإسلامية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - وإن لم يجمعوا على الأخذ بمبدأ حجية الأحكام على إطلاقه إلا أنه بإمعان النظر فى الإستثناءات التى وردت عليه يتضح أنها ليست فى الواقع إلا وجوها لإعادة النظر فى النزاع تقابل وجوه الطعن فى الأحكام المقررة فى القوانين الحديثة ومنها لائحة ترتيب المحاكم الشرعية التى أفردت باباً خاصاً لطرق الطعن فيها وذلك فيما عدا حالة ما إذا خالف الحكم نصاً فى القرآن أو السنة أو خالف الإجماع فقد أوجبوا على القاضى إبطاله وإهدار ماله من حجية.

الحكم النهائى بثبوت نسب الصغير إلى الطاعن لم يخالف نصاً فى القرآن أو السنة أو إجماع الفقهاء لأن عقد زواجه بالمطعون عليها - وفق ما ثبت بالحكم وعلى أرجح الأقوال من مذهب أبى حنيفه - يكون فاسداً طالما أن المطعون عليها كانت جاهلة بالحرمة فيترتب على الدخول بها آثارة ومنها ثبوت النسب.