الطعن رقم 15 لسنة 53 قضائية

برياسة أحمد كمال سالم نائب رئيس المحكمة وعضوية ماهر قلادة ة واصف ومصطفى زعزوع نائبى رئيس المحكمة وحمدى محمد على وعبد الحميد سليمان.

إذ أبرم عقد التداعي في 31/8/1939 أي في ظل العمل بالقانون المدني الملغى الذي لم يتضمن نصوصاً تحكم الأوضاع الخاصة بالحكر، والمستقر عليه أن منشأ نظام الحكر هو الشريعة ولبيان ماهيته وأحكامه يجب الرجوع إلى قواعدها، وقد عرف الفقهاء الحكر بأنه عقد إيجار يبيح للمحتكر الإنتفاع بالبناء المحكر إلى أجل غير مسمى أو أجل طويل معين مقابل دفع أجرة الحكر وهي أجرة المثل التي قد تزيد أو تنقص أثناء سريان العقد، وأنه يرتب للمحتكر حقاً عينياً على العقار المحكر، ويكون البناء أو الغراس الذي يقيمه المحتكر ملكاً خالصاً له يبيعه أو يهبه أو يرهنه أو يورثه، والحكم على النحو المتقدم يختلف عن الإيجار الذي ينعقد في الأصل لمدة محددة لقاء أجرة ثابتة ولا يرتب للمستأجر سوى حق شخصي والبين في عقد التداعي والذي أبيح فيه للمؤجر حق فسخه في أي وقت يراه، ونص فيه على أيلولة الأنقاض إلى المؤجر في حالة فسخ العقد للتراخي في دفع الأجرة، وحيل فيه بين المستأجرة وبين تأجير الأنقاض أو بيعها أو رهنها أو هبتها بغير إذن المؤجر، وحددت فيه أجرة ثابتة لا تتغير إلا باتفاق طرفيه، أن إرادة عاقديه قد انصرفت، كما تفصح عباراته إلى إبرام عقد إيجار ولم تتجه إلى تحكير الأرض لصالح الطاعنة، ولا ينال من ذلك أن المتعاقدين أغفلا تحديد مدة العقد إذ ليس من شأن ذلك وحده إعتبار العقد حكراً دائماً مفاده إنصراف إرادتيهما إلى إعمال نصوص القانون المدني السارية وقت إبرامه والتي تقضى باعتبار الإيجار منعقداً للمادة المحددة لدفع الأجرة.

إذ لم يسبق للطاعنة التمسك أمام محكمة الموضوع بأكتسابها الحق العينى فى الحكر بالتقادم ، و بالتالى فإنه و أياً كان وجه الرأى فيه - يعد سبباً جديداً لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض .

المقرر - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن عقد الإيجار يخضع للقانون السارى وقت إبرامه ما لم يصدر أثناء سريانه قانون جديد متعلق بالنظام العام فتسرى أحكامه بأثر مباشر ، و قوانين إيجار الأماكن المتعلق بالنظام العام لم تتعرض لكيفية تقدير المستحق للمستأجر مقابل المبانى التى يقيمها على الأرض المؤجرة عند إنتهاء العقد ، و نصوص التقنين المدنى القائم التى وردت فى هذا الشأن غير متعلقة بالنظام العام و إنما هى قواعد مقررة أو مكملة ، و من ثم فإن عقد التداعى الذى أبرم فى 1939/8/31 يظل خاضعاً فى هذه الخصوصية لأحكام القانون المدنى الملغى - و القانون المدنى القديم لم ينظم هذه الحالة فى باب الإيجار ، و من ثم يتعين الرجوع إلى القواعد العامة التى أوردها فى شأن الإلتصاق فى المادة 65 منه و مؤداها أن المؤجر يكون بالخيار بين طلب إزالة البناء و بين طلب إبقائه ، فإن طلب إزالته إلتزم المستأجر أن يقوم به على نفقته و عليه أن يرد العين إلى أصلها أو يدفع تعويضاً للمؤجر عما أحدثه من الخسارة بسبب إزالة البناء ، و إن طلب المؤجر إبقاء البناء فعليه أن يدفع تعويضاً هو أقل القيمتين قيمة البناء مستحق الهدم و مازاد فى العين بسبب البناء .