الطعن رقم 100 لسنة 55 قضائية

برياسة محمد جلال الدين رافع نائب رئيس المحكمة وعضوية مرزوق فكرى نائب رئيس المحكمة وصلاح محمد أحمد و حسين محمد حسن ومحمد هانى أبو منصورة.

وحيث ان الطعن أقيم علي أربعة أسباب ينعي بها الطاعن علي الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول أنه تزوج المطعون عليها في 28/4/1982 وطلقها في 29/5/1982 فأتت بالولد في 10/7/1982 بعد أقل من ثلاثة شهور من تاريخ الزواج وقد أقرت بمحضر الشرطة وأمام النيابة في قضية الجنحة التي اتهم فيها بهتك عرضها أنه كان يتصل بها جنسيا حتي حملت منه بما يفيد أنه لم ينعقد بينهما أي زواج صحيح أو فاسد قبل الزواج الموثق الذي عقد بعد تقديم الشكوي ضده كما وأنها لم تذكر في دفاعها أمام محكمة أول درجة أن الولد كان ثمرة الشكوي ضده كما وأنها لم تذكر في دفاعها أمام محكمة أول درجة أو الولد كان ثمرة الشكوي ضده كما وأنها لم تذكر في دفاعها أمام محكمة أول درجة أن الولد كان ثمرة علاقة زوجية بينهما ولم يقم بالأوراق دليل علي اقراره بنسب هذا الولد ولما كان الإدعاء بسبق زواجهما عرفيا غير محرر قد أبداه وكيل المطعون عليها أمام محكمة الإستئناف علي سبيل الدفاع وهو دفاع يتناقض مع أقوال شاهديها من أن الزواج العرفي كان مكتوبا ويكذبه أن المطعون عليها لم تذكر عند مناقشتها أمام محكمة الإستئناف سوي أنه كان قد وعدها بالزواج وهو ما تنتفي معه البينة الشرعية علي ثبوت نسب الولد إليه فإن الحكم المطعون فيه اذ أقام قضاءه برفض الدعوي بنفي نسبه منه علي أن ثمة زواج عرفي انعقد خفية بينه وبين المطعون عليها قبل الزواج الموثوق وأنه اتخذ منها فراشا لهذا الزواج السابق فأتت بالولد لاكثر من ستة أشهر من هذا الفراش بما يجعل نسبه منه ثابتا وعول الحكم في ذلك علي ما ادعاه من اقراره بهذا النسب وعلي أقوال شاهدي المطعون عليها يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه الفساد في الاستدلال .

من الأصول المقررة فى فقه الشريعة الإسلامية - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن النسب يثبت " بالفراش الصحيح " و هو الزواج الصحيح و ملك اليمين و ما يلحق به و هو المخالطة بناء على عقد فاسد أو شبهه ، كما أن المقرر فى الفقه الحنفى أن الزواج الذى لا يحضره شهود هو زواج فاسد يترتب عليه آثار الزواج الصحيح و منها ثبوت النسب بالدخول الحقيقى .

القاعدة فى إثبات النسب أنه إذا إستند إلى زواج صحيح أو فاسد فيجب لثبوته أن يكون الزواج ثابتاً لا نزاع فيه سواء كان الإثبات بالفراش أو بالإقرار أو بالبينة الشرعية و هى على من أدعى بل أن البينة فى هذا المجال أقوى من مجرد الدعوى أو الإقرار و لا يشترط لقبولها معاينة واقعة الولادة أو حضور مجلس العقد و إنما يكفى أن تدل على توافر الزواج أو الفراش بمعناه الشرعى .