الطعن رقم 12 لسنة 55 قضائية

برياسة محمد جلال الدين رافع نائب رئيس المحكمة وعضوية مرزوق فكرى نائب رئيس المحكمة وصلاح محمد أحمد و حسين محمد حسن ومحمد هانى محمد مصطفى.

وحيث ان مبني الدفع المبدي من المطعون عليه ان الاعنة أودعت تقرير الطعن قلم كتاب محكمة محكمة النقض في 4/2/1985 فيكون الطعن قد رفع بعد الميعاد المقرر . وحيث إن الطعن أقيم علي سببين تنعي الطاعنة بأولهما علي الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك تقول أن الحكم قضي بعدم قبول المعارضة في الحكم الغيابي الصادر من محكمة الاستئناف في 7/6/1984 علي أساس أن وكيلها قد أودع مذكرات بدفاعها في الاستئناف فيكون الحكم في حقيقته حضوريا اعتباريا في حين أن ايداع المذكرات بالدفاع لا يعد حضوريا مما عنته لائحة ترتيب المحاكم الشرعية وإذ كانت لم تحضر بنفسها أو بوكيل عنها الجلسات التي نظر فيها الاستئناف فإن الحكم الصادر فيه يكون غيابيا وقابلا للمعارضة ولما كان الحكم المطعون فيه لم يلتزم هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه .

لما كان القانون رقم 462 لسنة 1955 بإلغاء المحاكم الشرعية و الملية ، قد ألغى بعض مواد لائحة ترتيب المحاكم الشرعية الصادر بها المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 و أستبقى من بين ما أستبقاه المواد الخاصة بالأحكام الغيابية و المعارضة فيها و نص فى المادة الخامسة على أن تتبع أحكام قانون المرافعات فى الإجراءات المتعلقة بمسائل الأحوال الشخصية و الوقف التى كانت من إختصاص المحاكم الشرعية أو المجالس الملية عدا الأحوال التى وردت بشأنها قواعد خاصة فى لائحة ترتيب المحاكم الشرعية أو القوانين المكملة لها " فقد دل على أنه أراد أن تبقى الأحكام الغيابية الصادرة فى تلك المسائل محكومة بذات القواعد التى كانت تحكمها قبل إلغاء المحاكم المذكورة و أن تظل اللائحة الشرعية هى الأصل الأصيل الذى يجب إلتزامه و الرجوع إليه فى التعرف على أحوال المعارضة و ضوابطها ، و كان النص فى المادة 286 من اللائحة على أنه " إذا غاب المدعى عليه بعد الجواب عن الدعوى بالأنكار و إثباتها بالطرق الشرعية حكم عليه فى غيبته بدون إعلان و يعتبر الحكم صادراً فى مواجهة الخصوم و كذلك إذا غاب المدعى عليه بعد الجواب عن الدعوى بالإقرار " مفاده أن الحكم لا يعتبر حضورياً إلا إذا كان الغياب بعد الجواب عن الدعوى بالإقرار أو بعد الثبوت عقب الأنكار أى إذا كان غياب المدعى عليه إنما جاء بعد قيام الدليل فى وجهه ، لما كان ذلك و كان الثابت بالأوراق أن الطاعنة قد غابت طوال جلسات نظر الإستئناف بما مفاده أن أدلة الدعوى لم تقم فى مواجهتها فأن الحكم الإستئنافى الصادر غيابياً فى 1984/6/7 لا يعتبر حكماً حضورياً ، و لا يغير من هذا النظر وجود مذكرات كتابية مقدمة من الطاعنة تتضمن دفاعها و ردها على أدلة الدعوى ذلك أن الموافقة الشفهية - طبقاً للائحة - هى الأصل و ليست المذكرات الكتابية سوى وسيلة لضبطها و بيان أوجه الدفاع بما يسهل الرجوع إليها ، و إذ كان الحكم المطعون فيه لم يستلزم هذا النظر و قضى بعدم قبول المعارضة فى الحكم الإستئنافى السالف الذكر على سند من أن الطاعنة قدمت مذكرة بدفاعها فيعتبر الحكم فى حقها حضورياً طبقاً لنص المادة 286 و لا يقبل المعارضة فيه أعمالاً للمادة 290 فأنه يكون قد خالف القانون و أخطأ فى تطبيقه