الطعن رقم 1644 لسنة 51 قضائية

برياسة عبد العزيز عبد العاطى إسماعيل نائب رئيس المحكمة وعضوية مدحت المراغى وجرجس إسحق ورفعت عبد المجيد و السيد السنباطى.

من المقررفى قضاء هذه المحكمة أن مباشرة المحامى للإجراءات نيابة عن موكله لا يستلزم حصوله على سند بالوكالة قبل مباشرته للإجراء ما لم ينص القانون على غير ذلك - لما كان ما تقدم و المشرع لم يتطلب أن يكون المحامى الموقع على إنذار الشفعة مفوضاً تفويضاً خاصاً بالتصرف أو موكلاً فى ذلك بتوكيل سابق .

القاعدة المقررة لعدم تجزئة الشفعة تعنى أنه لا يجوز للشفيع أن يأخذ بالشفعة فى صفقة واحدة بعض المبيع دون بعضه الآخر حتى لا يضار المشترى بتبعيض الصفقة عليه .

مفاد النص في المادة 985/1 من القانون المدني أن حق الإنتفاع يمكن كسبه بالشفعة في حالة بيعه إستقلالاً دون الرقبة الملابسة له إذا ما توافرت شروط الأخذ بالشفعة.

النص في المادة 936 من القانون المدني - على أن "يثبت الحق في الشفعة: (أ) لمالك الرقبة إذا بيع كل حق الانتفاع الملابس له أو بعضه. (ب) للشريك في الشيوع إذا بيع شيء من العقار الشائع إلى أجنبي. (جـ) لصاحب حق الانتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها. (د) لمالك الرقبة في الحكر إذا بيع حق الحكر وللمستحكر إذا بيعت الرقبة. (هـ) للجار المالك". والنص في المادة 937 من ذات القانون على أن " وإذا تزاحم الشفعاء يكون استعمال حق الشفعة على حسب الترتيب المنصوص عليه في المادة السابقة " مفادها أن المشرع فرد حق الشفعة لكل من مالك الرقبة ولصاحب حق الانتفاع لحكمة توخاها هي جمع شتات الملكية برد حق الانتفاع إلى مالك الرقبة وبرد الرقبة إلى صاحب الانتفاع، وتحقيقاً لذات الحكمة فقد جعل المشرع الأفضلية عند تزاحم الشفعاء - لمالك الرقبة على سائر الشفعاء عند بيع حق الانتفاع الملابس للرقبة التي يملكها وكذلك لمالك حق الانتفاع عند التزاحم إذ بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها، وإذ قرر المشرع الأفضلية بين الشفعاء عند تزاحمهم وفق ما جرى به النص السالف فإن مؤدى ذلك أن الشفعة في حق الانتفاع أو حق الرقبة مقررة أصلاً لسائر الشفعاء المنصوص عليهم لتوفر الحكمة في تقرير الشفعة لكل منهم وهي المضارة على أن تجرى المفاضلة بينهم عند تزاحمه.

إنه و لئن كان المشرع لم يلزم الشفيع سوى بإيداع الثمن الحقيقى فحسب و أغفل ملحقات الثمن فيما يجب إيداعه بما ينبنى عليه عدم سقوط الحق فى الأخذ بالشفعة فى حالة عدم إيداع الملحقات إلا أن دعوى الشفعة تتسع مع هذا لبحث النزاع الذى يقوم بين طرفى الخصومة حول إلزام الشفيع بأداء ملحقات الثمن من مصروفات رسمية و غير رسمية بحيث يتعين على المحكمة أن تفصل فى هذه المنازعة سواء أثيرت من جانب الشفيع أو المشترى ما دامت مطروحة عليها - لما كان ذلك و كان البين من الأوراق أن الشفعاء المطعون ضدهم طلبوا الحكم بأحقيتهم فى أخذ العقار بالشفعة مقابل الثمن و المصاريف و الملحقات ، و أن الخصوم تجادلوا أمام محكمة الدرجة الأولى دفعاً و رداً فى شأن قيمة هذه الملحقات و وجه الشفعاء للطاعنين اليمين الحاسمة فى شأن قيمة السمسرة و مصاريف المهندس الذى عاين العقار - كما إستمرت المجادلة بين الخصوم فى ذلك الشأن أمام محكمة الإستئناف بما مؤداه أن النزاع بشأن قيمة الملحقات التى يلزم الشفعاء بدفعها للطاعنين كان مطروحاً مع طلب الشفعة أما محكمة الموضوع و من ثم فهى تلزم بالفصل فيه بإعتبار أن الخصومة حق مشترك بين طرفيها و قد طرح كل منهما أمر هذه الملحقات فى دفاعه و طلباته الموضوعية فى الدعوى بما ينتفى معه وجه القول بوجوب المطالبة بها إستقلالاً بطلب عارض رغم كونها مطروحة فعلاً من جانب الطرفين و تناضلهم فيها طلباً و دفاعاً - لما كان ما تقدم و كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على أن الشفيع لا يلزم بإيداع ملحقات الثمن بخزينة المحكمة و أن الطاعنين و شأنهم فى المطالبة بها بدعوى مستقلة بعد أن تقاعسوا عن إتخاذ الإجراء المناسب للمطالبة بها فى دعوى الشفعة فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون و الخطأ فى تطبيق القانون .