الطعن رقم 864 لسنة 51 قضائية

برياسة عبد العزيز عبد العاطى إسماعيل نائب رئيس المحكمة وعضوية مدحت المراغى وجرجس إسحق ورفعت عبد الحميد والسيد السنباطى.

لئن كان مفاد نص المادة 938 من القانون المدني - أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع لمشترى ثاني قبل أن تعلن أية رغبه في الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة فإنه يسرى في حق الشفيع، ولا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثاني، وبالشروط التي اشترى بها، إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع الثاني صورياً، فإذا ادعى الشفيع صوريته وأفلح في إثبات ذلك اعتبر البيع الثاني غير موجود، وكأن لم يكن ويبقى البيع الأول قائماً وهو الذي يعتد به في الشفعة، وهو ما يغنى الشفيع أصلاً عن توجيه طلب الشفعة إلى المشترى الثاني، وإن كان يتعين مع ذلك إدخاله في الدعوى لوجوب إثبات الصورية في مواجهته باعتبار أنه صاحب الشأن الأول في نفى الصورية وإثبات جدية عقده حتى يكون للحكم الصادر فيها جحية قبله.

من المقرر أنه لا يشترط قانوناً في البيع الذي تجوز فيه الشفعة أن يكون بعقد مسجل أو ثابت التاريخ - لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن عقد البيع الصادر من الطاعن - المشترى الأول للعقار المشفوع فيه - إلى المطعون ضده الأخير - المشترى الثاني - قد تم بتاريخ.... أي قبل تاريخ إعلان الرغبة الموجه من الشفيع - المطعون ضده الأول- إلى الطاعن والبائعين له في - والذي تم تسجيله في.... وكان الطاعن قد دفع بعدم قبول الدعوى لرفعها على ذي صفة وأدخل المطعون ضده الأخير المشترى منه في الدعوى. كما تمسك المدخل أيضاً بالدفع بعدم قبول الدعوى لعدم توجيه طلب الشفعة إلى البيع الثاني الصادر إليه من المشترى الأول في.... والسابق على تاريخ إعلان الشفيع رغبته بالأخذ بالشفعة الموجه إلى المشترى الأول والبائعين له في.... وعلى تاريخ تسجيله في.... وكان الشفيع المطعون ضده الأول وإن ذهب رداً على ذلك الدفع أمام محكمة الدرجة الأولى إلى العزوف صراحة عن الطعن على البيع الثاني بالصورية بمقولة إنه لا حاجة لذلك - وهو ما سجله عليه الحكم الإبتدائى وقضى على أساسه برفض دعواه إلا أنه عاد أمام المحكمة الإستئنافية إلى التمسك بأن العقد المذكور غير ثابت التاريخ ومن ثم فلا يحتج به عليه باعتباره من الغير، هذا إلى أنه عقد صوري صورية مطلقة دون حاجة إلى طلب تحقيق ذلك إكتفاءاً بما أورده من أنه من صورة واحدة وغير موقع عليه من أي شاهد وأنه مقدم من البائع، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد ذهب في رده على هذا الدفع إلى القول بأنه يشترط لتطبيق نص المادة 938 من القانون المدني أن يكون البيع للمشترى الثاني ثابتاً ثبوتاً قاطعاً على نحو ما توجبه المادة 15 من قانون الإثبات قبل تسجيل إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة وأن كلاً من الطاعن والمطعون ضده الأخير لم يوردا أي دفاع أو طلبات بشأن عدم ثبوت تاريخ العقد المذكور مما يقتضى الإلتفات عنه لانتفاء الدليل على أنه سابق على تسجيل إنذار الشفعة الحاصل في.... لما كان ما تقدم وكان هذا الذي ذهب وانتهى إليه الحكم يخالف صحيح القانون الذي لا يشترط في البيع الذي تجوز فيه الشفعة أن يكون بعقد مسجل أو ثابت التاريخ وأوجب على الشفيع في هذه الحالة أن يوجه طلب الأخذ بالشفعة إلى البيع الثاني متى كان سابقاً لإعلان الرغبة أو تسجيله فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

حجب الحكم المطعون فيه عن التعرض لبحث الدفع المبدى من المطعون ضده الأول بصورية البيع الثانى - و الرد عليه - و هو دفاع جوهرى قد يتغير به وجه الرأى فى الدعوى - مما يعيبه و يشوبه بالقصور المبطل .