الطعن رقم 1250 لسنة 47 قضائية

برياسة يوسف أبو زيد نائب رئيس المحكمة وعضوية عزت حنورة نائب رئيس المحكمة ومحمود نبيل البناوى وأحمد نصر الجندى ومحمد بهاء الدين باشات.

يشترط فى الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها عملاً بالمادة 101 من قانون الإثبات أن يكون الحكم السابق الذى فصل فى ذات النزاع بين الخصوم أنفسهم قد حاز قوة الأمر المقضى و ذلك بعدم قابليته فيه بإحدى طرق الطعن العادية .

من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن وقف الدعوى طبقاً للمادة 129 من قانون المرافعات إنما هو أمر جوازى لمحكمة الموضوع حسب تقديرها لمدى جدية المنازعة،وعلى أن يكون الفصل فى المسألة الأخرى الذى يتوقف عليه الحكم خارجاً عن إختصاص المحكمة الولائى أو النوعى .

لما كان إبداء المدعى عليه فى دعوى الملكية طلباً عارضاً للحكم بثبوت ملكيته هو للعقار محل النزاع يعتبر فى ذات الوقت دفعاً موضوعياً للدعوى كافياً - إن صح - لرفضها ، فإن عدم قبوله كطلب عارض لعدم جواز إبدائه لأول مرة من الإستئناف عملاً بالمادة 235 من قانون المرافعات لا يحول دون قيام أثر هذا الإدعاء بالملكية كدفاع موضوعى ينكر به صاحبة دعوى المدعى و هو ما يجوز طرحه إبتداء أمام محكمة الإستئناف و يتعين عليها عملاً بالمادة 233 من قانون المرافعات .