الطعن رقم 158 لسنة 17 قضائية

برياسة محمد المفتى الجزايرلى رئيس المحكمة وحضور أحمد حلمى وفهيم عوض وعبد العزيز محمد ومحمد على رشدى.

من حيث ان الطعن قد استوفى اوضاعه الشكيلة . ومن حيث انه بنى على اربعة اسباب تتحصل فى ان الحكم المطعون فيه بقضائه للمطعون عليهن بملكية تسعه الاسهم فى المنزل موضوع النزاع قد خالف احكاما نهائية سبق صدورها بين الخصوم انفسهم وفى الموضوع ذاته فى القضايا المدنية الاتى ارقامها وهى - 3112 سنه 1934 الازبكية و 652 سنه 1936 المنشية و 4865 سنه 1937 الازبكية و 16 سنه 12 نقض و 1326 سنه 1946 استئناف مصر ، وفى ان الحكم اذ قرر ان الطاعن اشترى من الست ........................... البائعة له اكثر من نصيبها الشرعى بمقدار تسعة اسهم مع انه انما اشترى منها المقدار المحكوم لها به نهائيا فى 11 من مايو سنه 1932 فى مواجهة باقى ورثة والدهما فى الاستئناف رقم 818 سنه 48 ق قبل ان يشترى مورث المطعون عليهن انصبه هؤلاء الورثة - ان الحكم اذ قرر ذلك يكون قد خالف حكما نهائيا سابقا يعتبر حجة على مورث المطعون عليهن . اما قول الحكم فى تبرير هذه المخالفة بانه لا يجوز للطاعن التمسك بحجية الحكم المذكور لانه فيما بعد اقر التقسيم الشرعى الصحيح وذلك فى محضر الصلح المحرر بينه وبين المطعون عليهم والمصدق عليه من محكمة الازبكية فى 3 من مارس سنه 1940 فى القضية رقم 1014 سنه 1939 هذا القول : 1- انه ليس فى هذا الصلح ما يفيد صراحة ولا ضمنا ما ذهب اليه الحكم بل كان الغرض منه تحديد نصيب زوجة والد الطاعن فى تركه والده لامكان السير فى اجراءات نزع ملكية ما ورثته فى المنزل موضوع النزاع . 2- ان الاوراق التى كانت مقدمة الى محكمة الاستئناف تفيد تمسك الطاعن بملكيته تسعه الاسهم المتنازع عليها بدليل ما ورد بهذا المعنى فى عقد الصلح المؤرخ فى 19 من يونية سنه 1943 المحرر بين الطاعن والمطعون عليهن . ومن ثم يكون الحكم قد اول محضر الصلح بغير ما هو وارد فيه وخالف بذلك نص المادة 534 من القانون المدنى ( القديم ) . ومن حيث عن الحكمين فى القضيتين المدنيتين رقم 3112 سنه 1934 الازبكية و 652 سنه 1936 المنشية فهما لم يصدرا فى مواجهة مورث المطعون عليهن ولا البائعين له ولا يصح للطاعن الاحتجاج بهما قبل المطعون عليهن . اما الاحكام الصادرة فى القضايا رقم 4865 سنه 1937 مدنى الازبكية ورقم 1326 سنه 1946 استئناف مصر وفى النقض رقم 16 سنه 12 فقد سبق للطاعن ان احتج بها فى دفعة امام محكمة اول درجة بعدم جواز نظر هذه الدعوى لسبق الفصل فيها وقد صدر الحكم الابتدائى ذا شطرين قاضيا : ( اولا ) برفض هذا الدفع وبجواز النظر فى الدعوى . و0( ثانيا ) برفض الدعوى . وفى الاستئناف المرفوع من المطعون عليهن عن هذا الحكم الابتداى لم يثر الطاعن هذا الدفع بل اقتصر فى دفاعه على طلب تاييد الحكم المستانف وذلك منه يعتبر قبولا للحكم الابتدائى بشطرية مانعا له من عودته الى التمسك بالدفع المذكور امام محكمة النقض . ومن حيث انه عن الحكم الصادر فى القضية رقم 818 سنه 48 ق استئناف مصر فان الحكم المطعون فيه قال " ان المستانف عليه ( الطاعن ) لا يصح له ان يتمسك الان بالحكم الصادر فى القضية 818 سنه 48 ق الذى قضى للست نفسية باكثر من نصيبها بالميراث الشرعى بتسعه اسهم لانه قد اقر بعد ذلك الحكم التقسيم الشرعى الصحيح فى محضر الصلح المصدق عليه رسميا بينه وبين المستانفات فى القضية رقم 1014 سنه 1939 مدنى الازبكية بتاريخ 3/3/1940 رقم 1 حافظة 4 دوسية المفردات اذ اشار فى المحضر المذكور الى التقسيم الوارد بصحيفة الدعوى حافظة 13 دوسية وينتهى الى جعل نصيب الست نفيسة 2 ط و 7 س فقط كما انه اقر فى محضر الصلح المذكور بملكية الشيخ ...................... مورث المستانفات لما اشتراه من توحيده ...................... و...................... بغير اى تحفظ ونهما اللتان ينقض الحكم رقم 818 سنه 48 ق 9 س من نصيبهما ويضيفه خطأ الى الست نفيسة وبالتصديق على محضر الصلح المذكور يزول اثر هذا الحكم بين المستانفات والمستانف عليه باقرار التقسيم الشرعى الصحيح واقرار ملكية مورث المستانفات لما اشتراه من توحيده وحسنه المذكورتين ". ولما كان هذا الذى قاله الحكم مستفادا من محضر الصلح بحسب لفظة وموضوعه كان لا محل للنعى عليه . اما تحدى الطاعن بما ورد بعقد الصلح التالى المؤرخ فى 19 من يونية سنه 1943 فلا يقبل منه اذ لم يقدم الى هذه المحكمة ما يثبت انه تمسك به فى دفاعه لدى قاضى الموضوع . ومن حيث انه لما تقدم يكون الطعن على غير اساس متعينا رفضه موضوعا .

إذا كان المدعى عليه قد تمسك في دفعه أمام محكمة الدرجة الأولى بعدم جواز نظر الدعوى المرفوعة عليه لسبق الفصل فيها، ثم صدر الحكم في هذه الدعوى على شطرين أولهما برفض هذا الدفع وبجـواز نظر الدعوى، وثانيهما برفض الدعوى، ثم لما استأنف المدعى هذا الحكــم لم يثر هو ( أي المدعى عليه ) ذلك الدفع بل اقتصر دفاعه على طلب تأييد الحكم المستأنف فهذا يعتبــر قبولاً منه للحكم الابتدائي بشطريه مانعاً له العودة إلى التمسك بالدفع المذكور أمام محكمة النقض.