الطعن رقم 872 لسنة 51 قضائية

برئاسة حافظ رفقى رئيس المحكمة وعضوية عاصم المراغى ومصطفى صالح سليم ودرويش عبد المجيد وعلى عمرو.

شرط الفسخ الصريح و شرطه الضمنى - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يختلفان طبيعة و حكماً ، فالشرط الفاسخ الصريح يجب أن تكون صيغته فى العقد صريحة قاطعة فى الدلالة على وقوع الفسخ حتماً و من تلقاء نفسه بمجرد حصول المخالفة الموجبة له ، و هو لذلك يسلب القاضى كل سلطة تقديرية فى صدد الفسخ و لا يستطيع المدين أن يتفادى الفسخ بأداء إلتزامه أو عرضه بعد إقامة دعوى الفسخ ، أما الشرط الضمنى فلا يستوجب الفسخ حتماً إذ هو خاضع لتقدير القاضى ، و للقاضى أن يمهل المدين حتى بعد رفع دعوى الفسخ عليه ، بل المدين نفسه له أن يتفادى الفسخ بعرض دينه كاملاً قبل أن يصدر ضده حكم نهائى بالفسخ .

لئن كان نص الفقرة الأولى من المادة 458 من القانون المدني صريحاً في أن للبائع الفوائد القانونية عما لم يدفع من الثمن متى كان قد سلم المبيع للمشتري وكان هذا المبيع قابلاً لإنتاج ثمرات أو إيرادات أخرى، إلا أن هذه القاعدة لا تتعلق بالنظام العام فلا يجوز لمحكمة الموضوع أن تقضي بها من تلقاء نفسها بل يجب التمسك بها من البائع وأن تتحقق المحكمة من توافر شرائطها.

تبرع البائع لأبنائه القصر بالثمن في العقد والتزامه بعدم الرجوع في تبرعه يفصح عن أن التصرف هبة سافرة وقعت باطلة لتخلف الشكل الرسمي الذي يتطلبه نص الفقرة الأولى من المادة 488 من القانون المدني، ولا يعتبر هذا التصرف بيعاً إذا لم يستهدف العقد أحد أركان البيع وهو الثمن، ولا يصلح العقد وهو على هذا الحال أن يكون ساتراً للهبة وفقاً لما تجيزه الفقرة الثانية من المادة آنفة الذكر لأن مناط صحة الهبة المستترة أن يكون العقد الذي يسترها مستوفي الأركان والشرائط القانونية.

نيابة الوصي عن القاصر هي نيابة قانونية ينبغي أن يباشرها - وفقاً لما تقضي به المادة 118 من القانون المدني - في الحدود التي رسمها القانون، ولما كان النص في المادة 29 من المرسوم بقانون رقم 119 لسنة 1952 بشأن الولاية على المال قد حظر على الوصي مباشرة تصرفات معينة إلا بإذن المحكمة، من بينها جميع التصرفات التي من شأنها إنشاء حق من الحقوق العينية العقارية الأصلية أو التبعية أو نقله أو تغييره أو زواله وكذلك جميع التصرفات المقررة لحق من هذه الحقوق, فإنه ينبني على ذلك أن الوصي إذا باشر تصرفاً من هذه التصرفات دون إذن المحكمة يكون متجازواً حدود نيابته ويفقد بالتالي في إبرامه لهذا التصرف صفة النيابة فلا تنصرف آثاره إلى القاصر.

من المقرر - تطبيقاً لقاعدة الأثر الناقل للإستئناف المنصوص عليها فى المادة 223 من قانون المرافعات - أنه يترتب على رفع الإستئناف نقل موضوع النزاع برمته إلى محكمة الإستئناف و إعادة طرحه عليها مع أسانيده القانونية و أدلته الواقعية و نتيجة لهذا الأثر يعتبر مطروحاً على محكمة ثانى درجة كل ما كان قد أبدى أمام محكمة أول درجة من أوجه دفاع و دفوع فيتعين أن تقرر كلمتها فيها إلا أن يكون المستأنف عليه قد تنازل عنها .