الطعن رقم 57 لسنة 21 قضائية

برياسة عبد العزيز محمد وكيل المحكمة وحضور سليمان ثابت وعبد العزيز سليمان وأحمد العروسى ومحمود عياد.

بعد الاطلاع على الاوراق وسماع تقرير السيد المستشار المقرر ومرافعه المحامى عن الطاعنين والنيابة العامة . من حيث ان الطعن قد استوفى اوضاعه الشكلية . ومن حيث ان الوقائع حسبما يبين من الحكمين المطعون فيهما ومن سائر اوراق الطعن تتحصل فى انه فى 17 و 23 من يناير سنه 1945 و 10 من فبراير سنه 1945 اقام الطاعن الدعوى رقم 1421 سنه 1945 مدنى شبين الكوم الجزئية على الطاعن الاول و..............و..............والسيدة .............. - قال فى صحيفة افتتاحها انه اشترى من " المدعى عليهم " الثلاثة الاخرين 22 ط 6 س كائنه بناحية كفر حجازى مركز الشهداء بحوض الغرقان رقم 1 جزائر فصل ثانى قطعه رقم 25 مبينه حدودها بالعريضة مقابل ثمن مقداره 100 جنيه وذلك بمقتضى عقد بيع محرر فى شهر يناير سنه 1943 وان البائعين اليه كانوا مالكين لهذه الاطيان بمقتضى عقد البيع الصادر اليهم من الانسة.............. والمسجل فى 12 من يوليو سنه 1934 وانهم لم يسلموه الاطيان المبيعه وان الطاعن الاول متعرض له فى ملكيتها وطلب فى دعواه الحكم بصحة ونفاذ العقد المشار اليه وبتسليمة الاطيان المبيعه - ثم تدخلت الطاعنتان الثانية والثالثة فى الدعوى وطلبتاهما والطاعن الاول رفضها استنادا الى ان الاطيان موضوع النزاع قد اشترها مورثهم المرحوم.............. ضمن اطيان اخرى بعقد بيع مسجل فى 20 من مارس سنه 1911 ووضع يده عليها واستمر وضع يده الى ان توفى ثم قسمت تركته وخصصت الاطيان موضوع النزاع للطاعنين بمقتضى حكم المحكم الصادر فى 25 من يونية سنه 1931 والمسجل فى 29 من يناير سنه 1933 واستمر الطاعنون واضعوا اليد عليها حتى تاريخ رفع الدعوى من المطعون عليه - وفى 12 من نوفمبر سنه 1945 حكمت المحكمة الجزئية تمهيديا بندب خبير زراعى لتطبيق مستندات الطرفين على الارض المتنازع عليها وبيان ما اذا كانت تدخل فى ملكية البائغين الى المطعون عليه ام فى ملكيةالطاعنين وبيان من الواضع اليد عليها وسبب وضع اليد وكلفت المطعون عليه بايداع الامانه الا انه لم يودعها فى الميعاد المحدد لايداعها فحكمت المحكمة تمهيديا فى 21 من يناير سنه 1946 باحالة الدعوى على التحقيق ليثبت الطاعنون انهم هم ومورثهم وضعوا اليد على الاطيان موضوع النزاع وضع يد هادئ ومستمر وظاهر وبنية التملك المدة الطويلة المكسبة للملكية وصرحت للمطعون عليه هو والبائعين اليه بنفى ذلك - ثم اودع المطعون عليه امانه الخبير فقام هذا باداء ماموريته وقدم تقريرا خلص من نتيجته الى ان الارض المتنازع عليها داخلة ضمن مستندات تمليك البائعين الى المطعون عليه وقال انه لم يذكر بمستندات الطاعنين حدود ملكهم بحوض الغرقان رقم 1 جزائرفصل ثانى ولهذا كلف المطعون عليه باستحضار كشف من سجلات المساحة باسمهم فاستحضره وتبين منه ان ال 6 ف و 1 ط و 8 س الوارده بعقود الطاعنين واقعه بالقطع 49 و 120 و 36 وليست فى القطعة رقم 25 التى تقع فيها الارض موضوع النزاع كما قال الخبير ان الطاعنين وضعهوا يدهم على القطعة المتنازع عليها بعد سنه 1933 - ثم نفذ الحكم التمهييدى الصادر فى 21 من يناير سنه 1946 بسماع شهود طرفى الخصومة وفى 14 من مارس سنه 1949 حكمت المحكمة للمطعون عليه بطلباته . فرفع الطاعنون استنافا عن هذا الحكم لدى محكمة شبين الكوم الابتدائية قيد فى جدولها الاستئنافى برقم 292 سنه 1949. وفى 23 من مايو سنه 1950حكمت المحكمة بهيئتها الاستئنافية بقبول الاستئناف شكلا وتمهيديا باحالة الدعوى على التحقيق ليثبت الطاعنون انهم ومورثهم من قبل وضعوا اليد على العين موضوع النزاع بصفة هادئه ومستمرة وبنيه التملك المدة الطويلة المكسبة للملكية ،وذلك بكافه طرق الاثبات القانونية بما فيها البينه واجازت للمستانف عليهم - المطعون عليه هو والبائعين اليه - النفى بالطرق ذاتها . وبعد سماع شهود الطرفين حكمت فى 26 من ديسمبر سنه 1950 بتاييد الحكم المستانف ، والزمت المستانفين - الطاعنين - بالمصروفات وبمبلع مائتى قرش مقابل اتعاب المحاماة . فقرر الطاعنون بالطعن بطريق النقض فى هذا الحكم هو والحكم التمهيدى الاستئناف الصادر فى 23 من مايو سنه 1950 . ومن حيث ان الطعن بنى على اربعه اسباب يتحصل اولها فى ان الحكم التمهيدى الاستئنافى الصادر فى 23 من مايو سنه 1950 قد خالف القانون اذ القى عبء اثبات وع اليد على عاتق الطاعنين ذلك ان الطاعنين دفعوا دعوى المطعون عليه من بادئ الامر بان الارض موضوع النزاع هى جزء من 6 فدادين و 1 قيراطا و 8 اسهم تملكها مورثهم المرحوم اح..............بعقد بيع صادر اليه من .......................... مسجل فى 20 من مارس سنه 1911واقترن شراؤه لها مفرزة محددة بوضع يده عليها الى ان توفى فى سنه 1931 فحل محله ورثته فى وضع اليد ثم قسمت العقارات المخلفة عنه ومنها الارض موضوع النزاع بمقتضى حكم المحكم الصادر فى سنه 1931 والمسجل فى سنه 1933 والذى خصص للطاعنين ال 6 فدادين و 1 قيراط و 8 اسهم التى تدخل ضمنا الارض المتنازع عليها واستمروا واضعى اليد عليها حتى رفع المطعون عليه الدعوى الابتدائية فى 10 من فبراير سنه 1945 وقدم الطاعنون اثباتا لدفاعهم عقد تمليك مورثهم وحكم المحكم المشار اليهما واكتفى المطعون عليه فى اثبات دعواه بتقديم العقد العرفى الصادر من البائعين اليه والعقد الصادر الى هؤلاء البائعين والمسجل فى سنه 1934 مع اعترافه ضمنا فى صحيفه افتتاح دعواه بان البائعين اليه لم يضعوا يدهم على المقدار المبيع وقوله ان يد الانسة .............. البائعه الى البائعين اليه قد رفعت عن العين موضوع النزاع فى سنه 1934 ولهذا يكون التكييف القانونى لحالة الدعوى ان المطعون عليه قدم سند تمليكه وسند تمليك البائعين اليه وطلب تسليم العين المتنازع عليها فعارضه الطاعنون وقدموا مستندات تمليكه فانتفت عنهم بذلك قرينه الغصب واصبحوا احق من المطعون عليه بالاستمرار فى الحيازة وصاروا فى مركز الدفاع باعتبارهم واضعى اليد فعلا ، وكان يتعين لذلك تكليف المطعون عليه باثبات ان حيازة الطاعنين هم ومورثهم كانت غامضه او لم تتوفر لها الشروط التى يتطلبها القانون وان مدة وضع اليد التى يتمسك بها الطاعنون قد انقطعت بوضع يد البائعه الى البائعين للمطعون عليه قبل سنه 1934 . ومن حيث ان هذا السبب مردود اولا بانه يبين من اسباب الحكم المستانف ومن اسباب الحكم التمهيدى المطعون فيه ان الخبير الذى ندبته محكمة الدرجة الاولى لتطبيق مستندات الطرفين على العين موضوع النزاع قد انتهى فى تقريره الى ان هذه العين تدخل فى مستندات تمليك البائعين الى المطعون عليه ولا تدخل فى مستندات تمليك الطاعنين . ولما كان الظاهر فى هذه الحالة مؤيدا لدعوى المطعون عليه نافيا لدفاع الطاعنين وكان المدعى خلاف الظاهر هو المكلف باثبات ادعائة فان الحكم التمهيدى المطعون فيه اذ كلف الطاعنين باثبات وضع يدهم على العين موضوع النزاع المدة الطويلة المكسبة للملكية لا يكون قد خالف القانون . ومردود ثانيا بانه يستفاد من وقائع الحكم التمهيدى المطعون فيه ومما ورد فى صحيفة الاستئناف المرفوع من الطاعنين . والمقدمة صورتها الرسمية منهم بملف هذا الطعن . انهم تمسكوا اصليا بتملك العين موضوع النزاع بوضع اليد عليها خمس سنين بناء على سبب صحيح صحيح هو حكم المحكم الصادر فى سنه 1931 وتمسكوا احتياطيا بتملكها بوضع يدهم عليها هو ومورثهم المدة الطويلة المكسبة للملكية وقد انتهى الحكم التمهيدى المطعون فيه الى الطاعنين لا يجوز لهم التمسك بتملك العين موضوع النزاع بوضع اليد المدة القصيرة لان سندهم فى هذا وهو حكم المحكم الذى قسم الاطيان بينهم وبين باقى الورثه لا يعتبر سببا صحيحا ثم راى الحكم فى خصوص تمسك الطاعنين بالتملك بمضى المدة الطويلة احالة الدعوى على التحقيق لاستظهار وجه الحق فى دفاعهم هذا وكلفهم باثبات وضع اليد تحقيقا لدفاعهم واستجابة لطلبهم فلا يجوز لهم بعد ذلك التشكى من ان الحكم احال الدعوى على التحقيق لاثبات وضع يدهم واثبات ما دفعوا به الدعوى من تملك العين موضوع الدعوى بالتقادم . اما ما ورد فى سبب النعى من ان المطعون عليه قد اعترف فى صحيفه افتتاح دعواه ضمنا بعدم وضع يد البائعين اليه فمردود بان هذه الصحيفه . وصورتها الرسمية مقدمة بملف الطعن لا يستفاد منها هذا الاعتراف الضمنى المدعى به ذلك ان ما ورد بها فى هذا الخصوص لا يعدو قول الطعن عليه ان البائعين له لم يسلموه الاطيان المبيعه وليس فى هذا القول اعتراف ضمنى بعدم وضع يد هؤلاء البائعين . ومن حيث ان السبب الثانى يتحصل فى ان الحكمين المطعون فيهما اذا اعتبرا ان عقد القسمة لا يعتبر سببا صحيحا للتملك بمضى مدة خمس سنين لان هذا العقد مقرر للملكية لا منشئ لها قد خالف القانون ذلك ان عقد القسمة ليس مقررا للحق فحسب بل هو مقرر للحق ومنشئ له فى نفس الوقت لان كل شريك على الشيوع يملك قبل القسمة فى كل ذرة من العقار بنسبة حصته ولان القسمة تتضمن ان كل شريك قد تنازل الى باقى شركائه عن حصته فيما خصص لهم او باع اليهم هذه الحصة او تبادل معهم عليها مقابل تنازلهم له عن حصصهم فيما خصص له او بيعها اليه او التبادل عليها معه . ومن حيث ان هذا السبب مردود بان القسمة تعتبر قانونا مقررة للحق لا منشئه له اذ نصت المادة 457 من القانون المدنى الاهلى القديم على ان : " كل حصة وقعت بموجب القسمة فى نصيب احد الشركاء تعتبر انها كانت دائما ملكا له قبل القسمة وبعدها ويعتبر انه لم يملك غيرها من الاموال التى قسمت " كما نصت المادة 843 من القانون المدنى الجديد على انه :" يعتبر المتقاسم مالكا للحصة التى الت اليه منذ ان تملك بالشيوع وانه لم يملك شيئا غيرها فى بقية الحصص ". والقسمة على هذا لا يصح ان تعتبر سببا صحيحا للتمك بالتقادم الخمسى اذ يشترط فى السبب الصحيح ان يكون من شانه نقل الملك - لا تقريره - لو انه صادر من المالك الحقيقى . ومن حيث ان السببين الثالث والرابع يتحصلا فى تعييب الحكم الصادر فى 26 من ديسمبر سنه 1950 بقصور اسبابه وتناقضة وخطا اسناده ذلك اولا : انه اعتمد تقرير الخبير الذى ندبته المحكمة الاستئنافية بعد ان كان قد اطرح هذا التقرير قائلا ان الطاعنين لا يحاجون باجراءات المساحة التى استند اليها الخبير فى تقريره وان جلاء الحقيقة انما يكون نتيجة التحقيق - ثانيا : انه ورد فى اسباب الحكم التمهيدى الاستئنافى المشار اليه ان المحكمة الاستئنافية استبانت من اقوال شهود الطرفين امام محكمة الدرجة الاولى ان الطاعنين يضعون اليد على قطعة واحدة مساحتها 6 افدنه وقيراط و 8 اسهم فى الحوض الذى تقع به الارض موضوع النزاع وان التحقيق الذى اجرته محكمة الدرجة الاولى لم يعن باستجلاء موقع ال 22 قيراطا و 5 اسهم موضوع الدعوى وتعيينها للشهود ولتحديد اقوالهم فى شانها مع ما ثبت من تقرير الخبير من انها تفصل قطعين اخريين على ملك المستانفين - الطاعنين - وقى وضع يدهم ، ولم يعن التحقيق كذلك باستجلاء مدة وضع اليد - ومؤدى هذا الذى ورد فى اسباب الحكم التمهيدى ان المحكمة الاستئنافيه قد ضيقت دائرة النزاع ورات احالة الدعوى على التحقيق لمجرد استيفاء النقص الذى سجلته على الحكم المستانف فى اسباب حكمها وقد قرر شهود الطاعنين الذين سمعت اقوالهم تنفيذا لها الحكم ان الطاعنين ومورثهم من قبلهم واضعوا اليد على سته افدنه وكسور قطعه واحدة تدخل ضمنها العين المتنازع عليها كما قرر شهود النفى ان الطاعنين واضعوا اليد على سته افدنه قطعه واحدة وان وضع يد الخواجه يوسفيان - حتى سنه 1934 كان على قطعة تجاور اطيان عائلة ..............وعلى ذلك يكون ما اظهرة التحقيق تنفيذا لهذا الحكم فى صالح الطاعنين ولكن الحكم الموضوعى المطعون فيه استند فى قضائة الى وقائع لم يقل بها احد من الشهود . ثالثا : ان هذا الحكم الموضوعى اذ اقر اسباب الحكم المستانف كان قد شابه التناقض ذلك ان الحكم المستانف كان قد استند فى قضائه الى التحقيق الذى قامت باجرائه محكمة الدرجة الاولى والذى يبين منه ان الطاعنين واضعوا اليد على السته افدنه قطعه واحده فلما رفع الاستئناف لاحظت المحكمة الاستئنافية ان هذا الذى ورد فى التحقيق يتعارض مع ما ثبت بتقرير الخبير من ان ارض النزاع تفصل قطعتين من ملك الطاعنين وفى وضع يدهم ولهذا قضت باعادة الدعوى الى التحقيق مما يفيد انها اطرحت ما ورد بتحقيقات محكمة الدرجة الاولى فى هذا الخصوص ولم يكن يجوز لها عند صدور حكمها الموضوعى ان تعود فتعدل عن رايها هذا . ومن حيث ان هذين السببين مردودان اولا بان الحكم الاستئنافى التمهيدى الصادر فى 23 من مايو سنه 1950 لا يبين من اسبابه ان المحكمة الاستئنافية قد ابدت رايها بعدم الاخذ بما ورد فى تقرير الخبير وبانه لم يقض فى اسبابه بان اجراءات المساحة التى استند اليها الخبير فى تقريره لا يرتبط بها الطاعنون وانما سجل الحكم ذلك على انه دفاع الطاعنين لاقضاء من المحكمة . ومردودان ثانيا : بان المحكمة الاستئنافية اذا كانت قد لاحظت قصورا فى التحقيق الذى قامت باجرائه محكمة الدرجة الاولى فاعادت الدعوى الى التحقيق فليس معنى هذا انها ضيقت دائرة النزاع على الوجه المبين فى سبب النعى يدل على ذلك ان منطوق الحكم الاستئنافى التمهيدى الصادر فى 23 من مايو سنه 1950 قد جرى بما يلى :" حكمت المحكمة بقبول الاستئناف شكلا وتمهيديا باحالة الدعوى الى التحقيق ليثبت المستانفون انهم ومورثهم من قبل واضعوا اليد على العين موضوع النزاع بصفة هادئه ومستمرة بنية التملك المده الطويلة المكسبة للملكية " ومؤدى هذا المنطوق ان المحكمة الاستئنافية رات ان تقوم بنفسها من جديد بتحقيق شامل لامكان وضع اليد وشروطه وعتاصره - ومردودان ثالثا : بانه جاء باسباب الحكم الاستئنافى اموضوعى فى خصوص التحقيق الذى قامت باجرائه المحكمة الاستئنافية ما يلى :" وحيث انه تبين من هذا التحقيق ان المستانف عليه الاول استشهد شهودا اربع هم ا..............و..............و.............. و.............. قشطة فاجمعوا بان العين موضوع النزاع كانت فى وضع يد المالك الاصلى جاك يوسيفان حتى سنه 1934 حيث تصرف فيها بالبيع لابنته الانسة ..............بعقد بيع مسجل فى 2 يونيو سنه 1934 ثم باعتها هذه الاخيرة للمستانف عليهما الثانية والثامن ومورث باقى المستانف عليهم -.............. - وهؤلاء بدورهم باعوا هذا القدر موضوع النزاع للمستانف الاول عليه الاول بموجب عقد بيع مؤرخ يناير سنه 1943 . وحيث ان المستانفين بدورهم استشهدوا بكل من ..............و.............. ابو .............. و.............. و.............. فكرروا اقوالهم التى سبق ان ابدوها امام محكمة اول درجة امام الخبير المندوب وتخلص فى ان وضع يد المستانفين ومورثهم من قبل يزيد عن الخمس عشرة سنه - فى ان وضع يد المستانفين ومورثهم من قبل يزيد عن الخمس عشرة سنه - وحيث انه تبين للمحكمة ان هؤلاء الشهود الذين استشهد بهم المستانفون من اتباعهم المؤتمرين بامرهم لان اولهم خولى زراعتهم والثانى خفير بها والثالث والرابع مستاجرين عندهم ومن ثم لا تطمئن المحكمة الى شهاداتهم مما يتعين معه اطراحها ". ويبين من هذا الذى جاء بالحكم ان المحكمة الاستئنافية قد رات فى حدود سلطتها الموضوعية فى تقدير الادلة ان لا تاخذ باقوال شهود الطاعنين كما يبين من مقارنه ما اورده الحكم من اقوال الشهود بما ورد فى محضر التحقيق المقدمة صورته الرسمية من الطاعنين بملف الطعن ان ما ورد بالحكم لا مسخ فيه ولا تحريف لاقوال هؤلاء الشهود فضلا عن ان المحكمة اطرحت اقوال شهود الطاعنين لما صرحت به من انها لا تثق بهم للاسباب التى ذكرتها ولا معقب عليها فى ذلك . ومردودان اخيرا بان ما ينعاه الطاعنون من تناقض الحكم اموضوعى فى هذا الخصوص غير مجد طالما كان الثابت ان المحكمة الاستئنافية لم تقم قضاءها على اسباب الحكم المستانف وحدها بل اقامته ايضا على اسباب اخرى استندت فيها الى ما استظهرته من التحقيق الذى قامت باجرائه هى والى تقرير الخبير الذى ندبته محكمة الدرجة الاولى وهى اسباب تكفى بذاتها حمل قضائها . ومن حيث انه لما تقدم يكون الطعن بجميع وجوهه على غير اساس ويتعين رفضه .

على من يدعي خلاف الظاهر عبء إثبات ادعائه. وإذن فمتى كان المدعي قد طلب الحكم بصحة ونفاذ عقده وتسليمه العين مشتراه، وكان دفاع المدعى عليه أن هذه العين قد اشتراها مورثه بعقد مسجل وأنه وضع يده عليها المدة الطويلة المكسبة للملكية، وكان الخبير المنتدب في الدعوى قد انتهى في تقريره إلى أن العين تدخل في مستندات تمليك البائعين للمدعي ولا تدخل في مستندات تمليك المدعى عليه، وكان الظاهر في هذه الحالة مؤيدا دعوى المدعي و نافيا لدفاع المدعى عليه، فإن الحكم إذ كلف المدعى عليه بإثبات وضع يده على العين موضوع النزاع المدة الطويلة المكسبة للملكية لا يكون قد خالف القانون.

لا يصح اعتبار عقد القسمة سبباً صحيحاً للتملك بالتقادم الخمسي، ذلك أن القسمة وفقاً للمادة 457 من القانون المدني القديم والمادة 843 من القانون المدني الجديد تعتبر مقررة للحق لا منشئة له، ويشترط في السبب الصحيح أن يكون من شأنه نقل الملك لو أنه صدر من المالك الحقيقي لا تقريره.