الطعن رقم 43 لسنة 51 قضائية

برئاسة محمد محمود الباجورى نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد جلال الدين رافع ومحمود حسن رمضان وجلال الدين أنسى وواصل علاء الدين.

النص فى المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه " إذا إدعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالها يجوز لها أن تطلب من القاضى التفريق و حينئذ يطلقها القاضى طلقة بائنة إذا ثبت الضرر و عجز عن الإصلاح بينهما " يدل - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المشرع إشترط للحكم بالتطليق فى هذه الحالة - أن يثبت إضرار الزوج بزوجته بما لا يستطاع معه دوام العشرة و أن يعجز القاضى عن الإصلاح بينهما .

النص فى المادة 25 من قانون المرافعات على أنه " يجب أن يحضر مع القاضى فى الجلسات و فى جميع إجراءات الإثبات كاتب يحرر المحضر و يوقعه من القاضى و إلا كان العمل باطلا " . و فى المادة 159 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 على أنه على كتاب المحاكم و النيابات الذين يحضرون الجلسات أن يحرروا محاضر بكل ما يدور فيها و أن يوقعوها " . يدل على أنه يتعين لإحتجاج الخصوم أو محاجتهم بما أتخذ فى الدعوى من إجراءات للإثبات و ما أدلوا به أو وكلائهم من إقرارات أو أبدوه من دفوع و أوجه دفاع شفاها بالجلسات أن تكون واردة فى محاضر مدونة بواسطة الكاتب فلا يجوز للمحكمة أن تستند فى قضائها على ما يخالف أو يجاوز ما دون فيها بخصوص هذه الإجراءات و تلك التقريرات ، و كان الثابت من محاضر جلسات محكمتى أول و ثانى درجة أنها خلت من إثبات أن محاولات الإصلاح بين الزوجين قد بذلت و أنهما أو وكلائهما المصرح لهم بالصلح لم يستجيبوا لهذه المحاولات . مما يتحقق به شرط عجز القاضى عن هذا الإصلاح اللازم للحكم بالتطليق للضرر ، فإن ما تضمنه الحكم المطعون فيه من أن صلحاً قد عرض على طرفى النزاع و أن المطعون عليها رفضته لا يكون له سند من الأوراق و يكون قضاؤه بالتطليق رغم تخلف هذا الشرط قد جاء مخالفاً للقانون .