الطعن رقم 1432 لسنة 48 قضائية

برئاسة حسن السنباطىنائب رئيس المحكمة وعضوية مصطفى قرطام وأحمد ضياء عبد الرازق وسعد حسين بدر و محمد سعيد عبد القادر.

طلب المطعون ضدها الأولى رفض الدعوى تأسيساً على أن عقد التنازل الصادر منها إلى الطاعن قد إنفسخ إعمالاً للشرط الصريح الفاسخ المتفق عليه بينهما لا يعتبر منها -بوصفها مدعى عليها - طلباً عارضاً بل هو دفع موضوعى يدخل فى نطاق المناضلة فى الدعوى ، لأن فسخ العقد بحكم الشرط الفاسخ الصريح يقع حتماً بمجرد إخلال المدين بالإلتزام الذى يترتب عليه الفسخ ، و لا يقتضى رفع دعوى لطلبه أو صدور حكم به ، و يكفى أن يتمسك به الدائن فى مواجهة المدين و للمحكمة أن تقرر أنه حصل بالفعل بناء على دفع البائع أثناء نظر الدعوى المرفوعة من المشترى .

من المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه يشترط لإستعمال الدفع بعدم التنفيذ تطبيقاً لنص المادة 161 من القانون المدني أن يكون الإلتزام الذى يدفع بعدم تنفيذه مستحق الوفاء أي واجب التنفيذ حالاً، فإذا كان العقد يوجب على أحد العاقدين أن يبدأ بتنفيذ إلتزامه قبل المتعاقد الآخر فلا يحق للمتعاقد المكلف بالتنفيذ أولاً أن ينتفع بهذا الدفع.