الطعن رقم 485 لسنة 69 قضائية

الشريعة الإسلامية هي القانون العام الواجب التطبيق في مسائل الأحوال الشخصية وعملا بالمادة 82 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية- الواجبة التطبيق- تصدر الأحكام فيها طبقا لما هو مدون بهذه اللائحة ولأرجح الأقوال من مذهب الإمام أبي حنيفة, فيما عدا الأحوال التي وردت بها قواعد خاصة للمحاكم الشرعية تضمنت قواعد مخالفة للراجح من هذه الأقوال, فتصدر الأحكام فيه طبقا لتلك القواعد ومؤدى ذلك أنه ما لم تنص تلك القوانين على قواعد خاصة- تعين الرجع إلي أرجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة, وهو ما لا يجوز معه- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- القول بأن سكوت القانون أو خلوه من النص على حكم في مسألة من المسائل إنما أراد به المشرع أن يخالف نصا في القرآن الكريم أو السنة الصحيحة أو حكما اتفق عليه فقهاء المسلمين.

النص في المادة السادسة من المرسوم بقانون 87 لسنة 1931 بإصدار لائحة ترتيب المحاكم الشرعية على انه "تختص المحاكم الشرعية الجزئية بالحكم الابتدائي في المنازعات في المواد الآتية............., الطلاق والخلع والمبارأة, وفي المادة 24 من ذات القانون على انه "ترفع الدعوى أمام المحاكم التي بدائرتها حل إقامة المدعى أو المدعي عليه إذا كانت من الزوجة أو من الأم الحاضنة في المواد الآتية 1-... 2-... الطلاق والخلع والمبارأة يدل على أن المشرع في هذا القانون أورد رفع دعوى التطليق للخلع. أمام جهات القضاء المختصة, وانه تطبق عليها الاجراءات الواردة في هذه اللائحة, بما مفاده حق الخصوم في استعمال هذه الدعوى طبقا للقواعد الموضوعية الواردة في الشريعة الغراء والتي تقرر أن للزوجة حق الطلاق خلعا اذا افتدت نفسها وردت للزوج ما دفعه لها من صداق وتنازلت عن حقوقها الشرعية قبله لقوله تعالى "لا يحل لكم أن تأخذوا ممن أتيتموهن شيئا إلا أن يخافا ألا يقيما حدود الله فان خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به" وما رواه البخاري والنسائي عن ابن عباس رضي الله عنهما انه قال جاءت امرأة ثابت بن قيس بن شماس إلي رسول الله صلى الله عليه وسلم قالت يا رسول الله ما عيب عليه في خلق ولا دين ولكن أكره الكفر في الإسلام فقال الرسول صلى الله عليه وسلم أتردين عليه حديقته, فقالت نعم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم "اقبل الحديقة وطلقها تطليقه" وان غالبية رأي الفقهاء على أن الخلع يكون بتراضي الزوجين فإذا لم يتم التراضي بينهما فللقاضي إلزام الزوج بالخلع.

لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من تطليق الطاعنة ورفض دعواها على سند من أن الخلع عقد لا يتم إلا بالتراضي بين الزوجين دون اجبارهما عليه فانه يكون قد خالف الشريعة الإسلامية باعتبارها هي القانون الواجب التطبيق على هذه المسألة