الطعن رقم 1041 لسنة 47 قضائية

برئاسة مصطفى كيره نائب رئيس المحكمة وعضوية صلاح عبد العظيم وسيد عبد الباقى و أحمد حسنى و حافظ السلمى.

يشترط للإدعاء بالمقاصة القضائية - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن ترفع به دعوى أصلية أو أن يطلب فى صورة طلب عارض يقدمه ، و كانت المادة 123 من قانون المرافعات تشترط لقبول الطلب العارض أن يقدم إلى المحكمة بصحيفة تعلن للخصم قبل الجلسة أو يبدى شفاهاً فى الجلسة فى حضور الخصم و يثبت فى محضرها ، و إذ لا تقبل الطلبات الجديدة فى الإستئناف و تحكم المحكمة من تلقاء نفسها بعدم قبولها طبقاً لنص الفقرة الأولى من المادة 235 من قانون المرافعات و من ثم لا يجوز إبداء طلبات عارضة فى الإستئناف و يكون طلب الطاعن إجراء المقاصة القضائية لأول مرة فى مذكرة دفاعه أمام محكمة الدرجة الثانية غير جائز قانوناً .

النص في المادة 779/1 من التقنين المدني على أن "كفالة الدين التجاري تعتبر عملاً مدنياً، ولو كان الكفيل تاجراً. على أن الكفالة الناشئة عن ضمان الأوراق التجارية ضماناً احتياطياً أو عن تظهير هذه الأوراق تعتبر دائماً عملاً مدنياً بالنسبة للكفيل حتى ولو كان الالتزام المكفول التزاما تجارياً أو كان كل من الدائن والمدين تاجراً وكان الكفيل نفسه تاجراً وذلك استثناء من القاعدة التي تقضي بأن التزام الكفيل تابع لالتزام المكفول لأن الأصل في الكفالة أن يكون الكفيل متبرعاً لا مضارباً فهو إذن لا يقوم بعمل تجارى بل بعمل مدني.