الطعن رقم 2315 لسنة 68 قضائية

برئاسة السيد المستشار/ محمد حسن العفيفى نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد محمد محمود، عبد الرحمن العشماوى نائبى رئيس المحكمة، محمود سعيد محمود ومحيى الدين السيد.

المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النص في الفقرة الأولى من المادة 44 من قانون المرافعات على أنه "لا يجوز أن يجمع المدعى في دعوى الحيازة بينها وبين المطالبة بالحق وإلا سقط ادعاؤه بالحيازة" يدل على أنه لا يجوز للمدعى أن يجمع بين دعوى الحيازة ودعوى أصل الحق يستوي في ذلك أن يطالب في دعوى الحيازة ذاتها بموضوع الحق أو أن يرفع دعوى الحيازة مستقلة عن دعوى أصل الحق وذلك لاعتبارات قدرها المشرع وهي استكمال حماية الحيازة لذاتها مجردة عن أصل الحق فإذا ما لجاء المدعى إلى رفع الدعوى بأصل الحق حين يقع اعتداء على حيازته فإن ذلك يعد تسليما بحيازة خصمه وتنازلا عن الحماية التى قررها القانون لها بما يستتبع سقوط الادعاء بالحيازة على مجرد رفع الدعوى بأصل الحق كل ذلك ما لم يكن العدوان على الحيازة قد وقع بعد رفع دعوى أصل الحق فحينئذ يجوز للحائز أن يرفع دعوى الحيازة مع قيام الدعوى بأصل الحق.

ليس المقصود بدعوى أصل الحق التى لا يجوز الجمع بينها وبين إحدى دعاوى الحيازة دعوى الملكية فقط بل كل دعوى عينية ترد على العقار كما تشمل أيضاً الدعوى بالحق الشخصي وذلك لعموم إشارة النص في المادة 44/1 من قانون المرافعات إلى دعوى الحق عموماً دون أن يخصها بدعوى الحق العيني.

إذ كان المطعون ضده أقام دعواه بداءه بطلب منع الطاعن له في حيازته لأرض النزاع إلا أنه بصحيفة معلنة في 7/8/1995 عدل طلباته فيها إلى طلب الحكم بأحقيته في الانتفاع بأرض النزاع والتسليم تأسيساً على أنه قد صدر له قرار من هيئة الإصلاح الزراعي بتخصيصها له والانتفاع بها وأنه ما زال سارياً وهو ما يعد منه طلباً للفصل في أصل الحق من شأنه سقوط حقه في الادعاء بالحيازة بما يوجب الحكم بذلك إلا أن الحكم المطعون فيه وإذ لم يلتزم هذا النظر واستجاب للمطعون ضده الثاني في طلبه باسترداد الحيازة والذي عاد إليه بعد أن كان حقه فيه قد سقط في 7/8/1995 بطلبه الحكم بأحقيته في الانتفاع بأرض النزاع على النحو آنف البيان فإنه يكون قد أخطأ.

المقرر أن عدم قبول دعوى الحيازة بعد المطالبة بالحق تقضى به المحكمة من تلقاء ذاتها ويجوز إثارته في صحيفة الطعن بالنقض لأول مرة حتى ولو لم يكن الطاعن قد نبه إليه محكمة الموضوع بتقدير أنه يقع عليها من تلقاء ذاتها واجب تقصى الحكم القانوني الصحيح المنطبق على الواقعة فيعتبر الأمر مطروحاً عليها ولو لم يتناوله البحث فعلاً.