الطعن رقم 11555 لسنة 50 قضائية

بسم الله الرحمن الرحيم باسم الشعب مجلس الدولة المحكمة الإدارية العليا الدائرة السابعة (موضوع) برئاسة السيد الأستاذ المستشار / عادل محمود زكي فرغلي نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / محمد الشيخ علي أبوزيد نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / عبد المنعم أحمد عامر نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / سمير عبد الملاك منصور نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / أحمد منصور علي منصور نائب رئيس مجلس الدولة وحضور السيد الأستاذ المستشار الدكتور / محمد جابر مفوض الدولة وسكرتارية السيد / خالد عثمان محمد حسن سكرتير المحكمة

"المحكمة" بعد الإطلاع علي الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة . ومن حيث أن الطعن قد استوفي سائر أوضاعه الشكلية ومن ثم يكون مقبول شكلاً. ومن حيث أن واقعات النزاع في الطعن تخلص حسبما يبين من الإطلاع علي الأوراق في أن وزير العدل أقام الدعوى التأديبية رقم 5 لسنة 2003 ضد الطاعن الوكيل العام الأول بهيئة النيابة الإدارية أمام مجلس تأديب أعضاء النيابة الإدارية نسب فيه إلي الطاعن أنه خلال المدة من 9/10/2000 إلي 7/10/2002 حال عمله بالنيابة الإدارية للإدارة المحلية القسم الأول خرج علي مقتضي الوظيفة القضائية وأخل بواجباتها ولم يؤد العمل المنوط به بأمانة وخالف المواد أرقام 15 ، 16 ، 17 ، 56 ، 57 ، 67 من التعليمات العامة للنيابة الصادرة بقرار رئيس الهيئة رقم 278 لسنة 1999 والمواد 14 ، 15 ، 16 ، 51 ، 52 ، 62 ، 163 ، 273 من التعليمات العامة المنظمة للعمل الفني بالنيابة الإدارية الصادرة بقرار رئيس الهيئة رقم 78 لسنة 2001 بان : أولاً: قيد في 9/10/2000 شكوى السيد / أحمد أمام أحمد مادة تضرر من إصدار قرار الإزالة رقم 103 لسنة 1996 برقم عريضة 348 لسنة 2000 النيابة الإدارية للإدارة المحلية القسم الأول حال عدم اختصاص هذه النيابة محلياً بفحص الشكوى لانعقاد الاختصاص المحلي بشأنها للنيابة الإدارية للإدارة المحلية القسم الثاني . ثانياً: قيد في 20/12/2000 شكوى لاحقه من نفس المواطن المذكور مادة تضرر من إصدار قرار إزالة للمحل ملكه وتحرير محاضر مخالفات ضده بدون وجه حق برقم عريضة 1/2001 إدارة محلية القسم الأول (رغم انعقاد الاختصاص المحلي لفحص الشكوى للنيابة الإدارية للإدارة المحلية القسم الثاني وحال إحالة العريضة رقم 348 لسنة 2000 للنيابة الأخيرة للاختصاص في 6/11/2000 . ثالثاً: باشر التحقيق في العريضة رقم 1 لسنة 2001 خلال المدة من 21/12/2000 حتى 17/6/2001 رغم عدم اختصاص النيابة الإدارية ولائنا بفحص الشكوى وتحقيقها لتعلقها بقرار إداري ينعقد الاختصاص بطلبات إيقاف تنفيذه أو إلغائه لمحاكم مجلس الدولة دون غيرها . رابعاً: أرسل إلي السيد رئيس حي الموسكي أثناء سير التحقيقات كتاباً مؤرخاً 12/3/2001 ضمنه طلب إيقاف كافة الإجراءات الخاصة بتنفيذ قرار الإزالة المشار إليه رغم ما هو ثابت بالأوراق من أن محكمة القضاء الإداري سبق لها وأن قضت في الدعوى رقم 4464 لسنة 54 ق بجلسة 8/8/2000 برفض طلب السيد / احمد أمام أحمد إيقاف تنفيذ قرار الإزالة المشار إليه . خامساً أشر بنهاية محاضر التحقيقات في العريضة رقم 1 لسنة 2001 بتاريخ 1/7/2001 مما يفيد قانونية الترخيص الصادر للمحل وعدم مخالفة بشأنه وأن إجراءات ترخيصه قانونية وصحيحة وأنه لا يوجد ثمة مصلحة في الاستمرار في إجراءات تنفيذ القرار رقم 103 لسنة 1996 بشأن المحل المشار إليه لشرعية إجراءات ترخيصه وقانونية وهو ما يعد إهداراً لمقتضي الحكم الصادر في الدعوى رقم 4464 لسنة 54 ق المشار إليه . سادساً: أعد وأعتمد حال عدم اختصاص ودون سداد الرسوم المقررة شهادة من جدول العرائض في 18/10/2001 ضمها أن التحقيقات كشف عن عدم وجود القرار رقم 103 لسنة 1996 ووجود تلاعب في المضبطة المدرج فيها القرار وأن إجراءات ترخيص المحل موضوع الشكوى صحيحة وقانونية وفقاً للمستندات وأقوال من سئلوا بالتحقيقات وسلمها للشاكي (أحمد أمام أحمد) كطلبه ويفيدان بتوافر بالأوراق مما يسوغ تضمين الشهادة هذه المضمون ودون عرض الأمر علي المستشار مدير النيابة ، كما أعد وأعتمد شهادة أخري مؤرخة 7/10/2002 بذات مضمون الشهادة الأولي مضافاً إليها عبارة أن المحل في ممر خاص وليس عام سلمها أيضاً للشاكي المذكور والذي استعمل الشهادتين بتقديم الأول لنيابة الموسكي طاعتا علي قرار الإزالة بالتزوير وبتقديم الأولي والثانية إلي محافظة القاهرة ولتأكيد سلامة موقفه وصولاً إلي غايته بإيقاف قرار الإزالة وهو ما تحقق له بالفعل . سابعاً: بضم مجدداً ببصمه خاتم شعار الجمهورية الخاص بنيابة الإدارة المحلية القسم الأول بتاريخ 29/12/2001 صورة أخري من الشهادة الصادرة عنه في 18/10/2001 السابقالالماح إليها وسلمها إلي مندوب نيابة الموسكي علي أنها صورة طبق الأصل ودون عرض الأمر علي المستشار مدير النيابة وذلك رداً علي طلب مدير نيابة الموسكي بكتابة المؤرخ 29/12/2001 بالاستعلام عن مدي صحة الشهادة المشار إليها لأهمية ذلك في التحقيق الذي تجريه النيابة العامة في المحضر رقم 3316 لسنة 2001 إداري الموسكي قاصداً بذلك تأكيد صحة الشهادة وإزالة الشك الذي ثار حولها من جانب النيابة العامة لدي مباشرتها التحقيق في هذا المحضر . ومن حيث أن الطعان ينعى علي قرار مجلس تأديب أعضاء هيئة النيابة الإدارية المطعون فيه بأنه صدر مخالفاً للقانون للأسباب الآتية : أولاً: أنه أدان الطاعن وعاقبه عن التهم محل الاتهام علي مظنة أنه أراد مجاملة الشاكي وأفادته بغير حق نظراً لعدم اختصاص النيابة التي يعمل بها وهذا الذي ذهب إليه مجلس التأديب غير سديد ذلك لأن الطاعن اجتهد في مسألة الاختصاص وهي مسألة فنية محل خلاف لا يسأل الطاعن عن اجتهاده فيها . ثانياً: أن قرار مجلس التأديب صدر مشوباً بعيب الإخلال الجسيم بحق الدفاع فهو لم يرد علي الدفوع الجوهرية التي أبداها الطاعن في التهم المنسوبة إليه والتي لو حققها المجلس لتوصل إلي وجه الحق وكان ذلك سيؤدي به إلي الحكم ببراءة الطاعن مما نسب إليه . ثالثاً: أن العقوبة التي عاقب بها مجلس التأديب الطاعن مشوبة بالغلو والخروج عن نطاق المشروعية إذ علي فرض أن المخالفات المنسوب إلي الطاعن ثابتة في حقه فإن الجزاء الموقع عليه وهو العزل فيه إفراط في الشدة مما يجعله قرار مجلس التأديب مخالف للقانون . وأثناء تحضير الطعن بهيئة مفوضي الدولة تقدم الطاعن بمذكرة دفاع أضاف فيها إلي ما جاء في عريضة طعنه السالف بيانها أوجه أخري لبطلان قرار مجلس التأديب المطعون فيه تتمثل في أن تشكيل مجلس التأديب جاء مخالفاً للقانون فهو لم يشكل من أقدم ستة من نواب رئيس الهيئة حسبما تطلب القانون ، كما أن من شاركو في مجلس التأديب غير صالحين فجميعهم كونوا رأي في ما نسب إلي الطاعن فقد اجتمعوا بجلسة مجلس التأديب يوم 15/2/2004 وهي الجلسة التي لم يخطر الطاعن بها وفيها قرروا السير في إجراءات محاكمته ، كما أن السيد / جلال عبد المنعم حسن المشارك في مجلس التأديب غير صالح للاشتراك في مجلس التأديب ذلك لأنه - يعمل وكيلا إدارة التفتيش الفني وتقع المحققة التي أجرت مع الطاعن تحت رئاسة وإشرافه ، كما أن السيد / إبراهيم علي محمد اشترك في الحكم رغم أنه لم يسمع المرافعة في الدعوى . ومن حيث أن هيئة قضايا الدولة قدمت دفاعها في الطعن أوضحت فيه سلامة قرار مجلس التأديب المطعون فيه واتقانه مع القانون ذلك لأن المخالفة المنسوبة إلي الطاعن ثابتة في حقه يقينا وتتناسب العقوبة مع هذه المخالفات كما أن مجلس التأديب قد شكل علي نحو متفق أحكام القانون فقد تشكل من أقدم نواب رئيس الهيئة وكان حضور كل من المستشارين جلال عبد المنعم حسن ، وإبراهيم علي محمد وأبو المواهب محمد النوني في مجلس التأديب بمناسبة اعتذار المستشار ويد الأسبق منهم في الأقدمية عن حضور مجلس التأديب وتقديمهم باعتذارات مكتوبة بذلك . ومن حيث أن المادة 40 من قانون النيابة الإدارية رقم 117 لسنة 1958 المستبدلة بالقانون رقم 12 لسنة 1989 تنص علي أنه "يختص بتأديب أعضاء النيابة الإدارية بجميع درجاتهم مجلس تأديب يشكل برياسة رئيس الهيئة وعضوية أقدم ستة من النواب وعند غياب أحدهم أو وجود مانع لديه يحل محله الأقدم فالأقدم من النواب أو الوكلاء العاملين الأول ولا يجوز أن يجل في مجلس التأديب من سبق له الاشتراك في تحقيق الدعوى التأديبية . ومن حيث أن يستفاد من النص المتقدم علي ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة أن المشرع عندنا اختص مجلس التأديب دون غيره بالفصل في الدعاوى التأديبية الخاصة بإعفاء النيابة الإدارية فقد حرص علي أن يكون تشكيله من رئيس الهيئة رئيساً وعضوية أقدم ستة من النواب فإذا غاب أ؛دهم أو وجد مانع لديه يحل محله الأقدم فالأقدم من النواب أو الوكلاء العامين الأول وحرص المشرع علي النص علي ألا يجلس في مجلس التأديب من سبق له الاشتراك في تحقيق الدعوى التأديبي، وقد قصد المشرع من هذا التشكيل أن تكون عضوية مجلس التأديب معقودة لأقدم ستة سنوات علي نحو يكفل بأن تكون الدعوى التأديبية مطروح أمرها علي أعضاء ينتمون إلي علي مواقع الهيئة تأكيداً لولايتهم في مجال البصر بأمورها وضماناً لاستقلال الهيئة بشئون أعضائها واطمئنانا لمن يعرض أمره علي المجلس بأن أعضاء هيئة مجلس التأديب هم أعلي شاغلي مناصبها ، وقد حظر المشرع علي غير هؤلاء ممن يلوهم في الأقدمية الانضمام إلي عضوية المجلس إلا عند غياب احدهم أو قيام مانع يجعل الاختصاص لمن يليه علي أن يتم إثبات ذلك بأي شكل من الأشكال علي نحو يكفل الأستيثاق من عدم تحول مجلس التأديب إلي هيئة غير التي عناها المشرع بعيداً عن الموضوعية كأن يتم إثبات الشخص في ديباجة قرار تشكيل مجلس التأديب أو في محاضر جلسات مجلس التأديب بحيث تنبئ إجراءات التأديب في ذاتها عن الموانع التي أاستوجبت صيرورة مجلس التأديب مشكلاً من غير أقدم ستة نواب رئيس الهيئة فلا يجوز في مقام التحقق من ذلك اصطناع مستند يثبت ذلك بعد انتهاء إجراءات الخصومة التأديبية ولو كان هذا المستند مطابقاً للحقيقة إذ لا يطهر هذا الإجراء ما شاب إجراءات الخصومة من بطلان ناجم عن نظر الخصومة من هيئة مشكلة تشكيلاً مخالفاً للقانون وهو أمر جوهري يتصل بضمانة أساسية من ضمانات التقاضي أمامه مجلس التأديب . ومن حيث أن الأعضاء المختصين بمحاكمة الطاعن والذين يجب أن يشكل مجلس التأديب منهم علي ضوء أحكام المادة 40 من قانون النيابة الإدارية هم بعد استبعاد رئيس هيئة النيابة الإدارية الذي سبق له أن طالب إقامة الدعوى التأديبية ضد الطاعن والمستشار / ساهر محمد مرسي إسماعيل رئيس التفتيش الفني الذي أشرف علي التحقيق الذي جري مع الطاعن هم: المستشار / إبراهيم يوسف مرسي الجوهري النائب الأول لرئس الهيئة رئيساَ وعضوية كل من : (1) فتحي عبد الرحمن برهان نور (2) محمد حسن سالم (3) أحد حسن حسن علي (4) توفيق فهم حسن المنوفي (5) سمير عبد الحليم أحمد اليدوي (6) علي يسر محمد الهوا ري ، ولما كان الثابت من الأوراق أن مجلس التأديب الذي أصدر الحكم المطعون فيه قد تشكل علي النحو الآي : المستشار / إبراهيم يوسف مرسي الجوهري رئيساَ وعضوية كل من : (1) محمد حسن سالم . (2) أحمد حسن حسن علي . (3) سمير عبد الحليم أحمد البذري . (4) جلال عبد المنعم حسن . (5) إبراهيم علي محمد (6) أبو لمواهب محمد النوني وعلي ذلك فيكون قد ثبت أن مجلس التأديب الذي أصدر الحكم المطعن فيه قد تشكل علي نحو مخالف للتشكيل الذي تطلبته المادة 40 من قانون النيابة الإدارية التي أوجبت أن تكون عضوية مجلس التأديب مشكلة من أقدم ستة نواب وإذ ضم مجل التأديب كلاً من جلال عبد المنعم حسن ، وإبراهيم علي محمد ، وأبو المواهب محمد النوني وهم ليسوا من الأعضاء المختصين أصلاً لمحاكمة الطاعن ، ومن ثم فإن تشكيل مجلس التأديب يكون باطلاً تبطل به المحاكمة وتعتبر كأن لم تكن . ولا ينال من ذلك الادعاء بأية مشاركة المذكورين ضمن مجلس التأديب كان نتيجة لاعتذار كل المستشار من (1) فتحي عبد الرحمن برهان نور (2) توفيق فهيم حسن المنوفي (3) مصطفي علي مصطفي الغياري (4) سعد عبد الجواد حسانين حسب الاعتذرات المقدمة منهم المرفقة بالأوراق . فهذا الادعاء لا يؤتي ثمارة ولا يكون منتجاً في الدعوى إلا إذا كانت تلك الاعتذاران قد تم إثباتها في محضر جلسة المحاكمة قبل أن يتصدى الأعضاء الأحدث في الأقدمية لمحاكمة الطاعن ، و إلا كان ذلك كله مجرد أقوال مرسلة لا يستبدها دليل سوي أوراق لحبر موقعة ، لا ترقي إلي مرتبة الدليل الأمر الذي يشكل إهداراً لضمانة ما نسبه من ضمانات المحاكمة في شيء مجالاتها وبصفة خاصة الضمانة المتعلقة بتشكيل مجلس التأديب علي النحو الذي نص عليه القانوني وعلي ذلك يكون تشكيل مجلس التأديب الذي أصدر القرار المطعون فيه قد شكل بمعاقبة الطاعن بعقوبة القول من أعضاء غير مختصين قانوناً لمحاكمته ويبطل تبعاً لذلك قرار رئيس الجمهورية رقم 161 لسنة 2004 الصادر باعتماد تلك العقوبة علي أن ذلك لا يمنع الهيئة من إعادة محاكمة الطاعن أن كان ذلك محل بعد محاكمة عادلة تتم طبقاً لإجراءات سليمة قانوناً. "فلهذه الأسباب" حكمت المحكمة : بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع ببطلان قرار مجلس تأديب هيئة النيابة الإدارية الصادر في الدعوى رقم 5 لسنة 2003 مع ما يترتب علي ذلك من أثار . صدر هذا الحكم وتلي علنا في يوم الأحد الموافق 23/10/2005 ميلادية هجريا بالهئية المبينة بعالية سكرتير المحكمة رئيس المحكمة

"الإجراءات" في يوم 7/6/2004 أودع الأستاذ / محمود الطوخي المحامي بصفته وكيلاً عن الطاعن قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا عريضة الطعن طالباً الحكم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ قرار مجلس تأديب أعضاء هيئة النيابة الإدارية المطعون فيه الصادر بجلسة 21/4/2004 في الدعوى التأديبية رقم 5 لسنة 2003 بمعاقبة الطاعن بعقوبة العزل وفي الموضوع بإلغاء هذا القرار وببراءة الطاعن مما نسب إليه وما يترتب علي ذلك من أثار أخصها إلغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 161 لسنة 2004 الصادر تنفيذاً لقرار مجلس التأديب المطعون فيه بإعلان عزل الطاعن . وقد تم إعلان عريضة الطعن إلي المطعون ضدهم علي النحو المبين بالأوراق . وقد جري تحضير الطعن بهيئة مفوضي الدولة وقدم مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني ارتأى فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء حكم مجلس تأديب أعضاء النيابة الإدارية المطعون فيه الصادر في الدعوى رقم 5 لسنة 2003 فيما تضمنه من عزل الطاعن وإلغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 161 لسنة 2004 بعزل الطاعن وما يترتب علي ذلك من أثار . وقد نظرت المحكمة الطعن علي النحو المبين بمحاضر الجلسات وقررت حجز الطعن لإصدار الحكم فيه بجلسة اليوم وقد صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة علي أسبابه عند النطق به .