الطعن رقم 15209 لسنة 49 قضائية

بسم الله الرحمن الرحيم باسم الشعب مجلس الدولة المحكمة الإدارية العليا الدائرة الخامسة / موضوع برئاسة السيد المستشار/ محمد أحمد الحسيني عبد المجيد نائب رئيس مجـلس الدولة ورئـــيــــس الــمـــــــحكمة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / غـــبــريــــال جـــاد عبد الملاك نائب رئيس مجـــلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار الدكتور / مــحمــــد مـــاجــد محـــمـــــود نائب رئيس مجــــلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / علي مــحــمـــد الشــشـــتــــاوي نائب رئيس مجــــلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / عادل سيد عبد الرحيم بريــــك نائب رئيس مجـــلس الدولة وحضور السيد الأستاذ المستشار الدكتور / محمد عبد المجيد إسماعيــــــل مــفـــــوض الـــــــــدولة وسكرتارية السيد / سيد سيف محمد حسيــــــــن سكرتير المحكــــــــمــة

المحكمة بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة قانوناً. من حيث أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية فهو مقبول شكلاً ومن حيث أن عناصر المنازعة تخلص ـ حسبما يبين من الأوراق ـ في أن الجمعية المدعية (المطعون ضدها في الطعن الماثل) كانت قد أقامت الدعوى رقم 6307لسنة 55 إيداع صحيفتها قلم كتاب محكمة القضاء الإداري (الدائرة الثالثة) بالإسكندرية بتاريخ 13/8/2001 طالبة في ختامها الحكم بوقف تنفيذ تم إلغاء القرار رقم 123لسنة2001 فيما تضمنه من إزالة الأعمال المبينة به بعمارات الجمعية الكائـــنة بمنطقة 6 أكتوبر قسم العامرية وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات، وقد شرحت دعواها بأنه بتاريخ 13/3/2001 أصدر المدعي عليه الأول بناء على طلب المدعي عليه التالي القرار رقم (123) القاضي بتصحيح الأعمال من الدور الأرضي حتى الدور الثالث علوي ، وإزالة الدورين الرابع والخامس العلويين لمخالفة رسومات الترخيص رقم (594 / 1998 ومخالفته اشتراطات البناء وتجاوز قيود الارتفاع بالنسبة للدورين الرابع والخامس العلويين ونعت الجمعية المدعية على القرار المطعون فيه مخالفته للقانون لصدور قرار ترخيص العقار عام 1997 وتم إدخال كافة المرافق به وشغله بأعضاء الجمعية، وأن الجمعية تقدمت لحي العامرية للموافقة على تعلية الدورين الخامس والسادس وفقاً لأحكام القانون إلا أن الحي تقاعس عن البت في طلبها وإصدار الترخيص، ومن ثم خلصت إلى طلباتها أنفة البيان وقد نظرت المحكمة المذكورة الشق العاجل من الدعوى على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة 9/7/2002 حكمت المحكمة بقبول الدعوى شكلاً وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار، وعلى إثر تقديم هيئة مفوضي الدولة لتقريرها بالرأي القانوني في موضوع الدعوى المنتهي إلى طلب رفضها موضوعاً عاودت المحكمة نظر الشق الموضوعي من الدعوى، وبجلسة 7/7/2003 قضت المحكمة بحكمها المطعون فيه، وشيدت قضاءها بعد استعراض أحكام المواد (4)، (5)، (6)، (7)، (11)، (15)،(16)، (16) مكررا من القانون رقم(106) لسنة1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقانون رقم (101) لسنة1996 على أن الجمعية المدعية حصلت على تراخيص لبناء مشروعها الإسكاني لأعضائها وأنه أثناء التنفيذ تقدمت في 10/10/1998 بطلب لمحافظ الإسكندرية للموافقة على تعلية الدورين الخامس والسادس العلويين حيث تصدق على الطلب من المحافظ بيد أن المسئولين بحي العامرية أصدروا القرار المطعون فيه بإزالة الدورين على الرغم من تصديق المحافظ ومضي المدة المحددة للبت في طلب الترخيص دون رفضه من جانب الحي أو طلب استيفاء أي بيانات، علاوة على تصديق محافظ الإسكندرية على الطلب المقدم من الجمعية بتاريخ 15/3/2001 لإلغاء الإجراءات التي اتخذت مع التوجيه باستخراج تراخيص التعلية المطلوبة مما يضمن معه قرار الإزالة المطعون فيه مخالفاً لأحكام القانون جديراً بالإلغاء. ومن حيث أن مبنى الطعن الماثل هو مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ في تطبيقه وتأويله ذلك أن المشرع نظم أوضاع المباني وحدد الارتفاعات الواجب الالتزام بها ولم يجز الاستثناء منها إلا بقرار من رئيس مجلس الوزراء على النحو المقرر بالمادة (13) من القانون رقم (106)لسنة1976المعدل بالقانون رقم 101لسنة1996، فضلاً عن أن القيود المتعلقة بالارتفاعات لا يجوز مخالفتها لتعلقها بالنظام العام وبالتالي لا يجوز لأي جهة التجاوز عن هذه المخالفات لتعارض ذلك مع ما تقضي به المادة (16 ) مكرراً من القانون رقم(106)لسنة1976 المشار إليه، ولا بحاجة في ذلك بما ورد بالطلب المقدم من الجمعية بتاريخ 15/3/2001 الذي تصدق عليه من المحافظ إذ أن المحافظ نفسه عاد وأصدر في 29/3/2001 قراره بإزالة تلك الأعمال إنفاذاً لأحكام القانون على نحو صحيح، وبالتالي يكون قد عدل عن موافقته السابقة المخالفة للقانون مما يعد سحب لها، كما لا مجال للاحتجاج بمضي المدة المقررة للبت في طلب تراخيص التعلية للقول باعتبارها ممنوحة بقوة القانون كما ذهب الحكم المطعون فيه، إذ أن ذلك مردود بما به بأن طلب ترخيص التعلية قدم غير مستوف لشرائطه القانونية لتجاوزه قيود الارتفاع، ومن ثم لا تثريب على الجهة الإدارية إن هي التفتت عن هذا الطلب وأعملت صحيح حكم القانون بإصدار قرارها بإزالة الدورين محل المخالفة مما يتعين معه إلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض الدعوى. ومن حيث إنه عن الموضوع فإن قضاء هذه المحكمة قد جرى إعمالاً لنصوص المواد (4)، (7)، (11)، (13)، (15)، (16) مكرراً من القانون رقم(106)لسنة1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقانون رقم (101)لسنة1996 على أن مقتضى أحكام المواد المتقدمة أن المشرع حظر إقامة أية أعمال بناء إلا بعد الحصول على ترخيص في ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم، كما ألزم الصادر لصالحه الترخيص بإقامة الأعمال وفقاً للبيانات والرسومات المرافقة للترخيص، وحظر القيام بأية تعديلات جوهرية إلا بعد الرجوع للجهة المختصة بشئون التنظيم والحصول على ترخيص في ذلك، وحرصا من المشرع على مصالح المواطنين المشروعة وحتى لا يتركوا تحت رحمة الجهة الإدارية اعتبر انقضاء المدة المحددة للبت في الترخيص والمنصوص عليها في المادة (6) بمثابــة موافقة على طلب الترخيص، بيد أن المستقر عليه أن القرينة القانونية التي أقامها المشرع على انقضاء الأجل المعين من تاريخ طلب الترخيص لا يكتمل كيانها القانوني إلا إذا ثبت أن طلب الترخيص كان موافقا لصحيح القانون مستوفيا لكافة ما يتطلبه القانون من شرائط سواء المتعلقة بالاشتراطات البنائية أو بقيود الارتفاع، ومن المعلوم أن الارتفاع المحدد قانونا لا يشترط أن يكون منصوصا عليه في قانون، وإنما يكفي أن يكون هذا التحديد بناء على قانون سواء ورد في لائحة أو ضمن شروط تقسيم عام معتمد طبقا للقانون، كما يشكله التقسيم المعتمد وفقا للقانون من قيد عام ينبسط نطاقة مستهدفا غرض شفع في فرض الالتزام به ابتداء ردعى إلى عدم التجاوز عن مخالفته انتهاء، كما ناط بالجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم إيقاف الأعمال المخالفة بالطريق الإداري بقرار يتضمن بيانا بهذه الأعمال يعلن إلى ذوي الشأن، وأوجبت المادة (16) مكررا الإزالة بالطريق الإداري للأعمال المخالفة بقيود الارتفاع .... على أن يصدر القرار من المحافظ المختص دون التقييد بالأحكام والإجراءات المنصوص عليها في المادتين (15)، (16) من القانون المذكور (الطعن رقم 665 لسنة 31 ق 0عليا جلسة 27/2/1988 والطعن رقم 4413 لسنة 46 ق0 عليا جلسة 12/2/2005م). ومن ناحية أخرى فان البين من مطالعة أحكام المواد (23) ، (24) ، (25) من قانون التخطيط العمراني الصادر بالقانون رقم (3) لسنة 1982 أن المشرع أوجب أن يذكر في عقود التعامل على قطع التقسيم القرار الصادر باعتماد التقسيم وقائمة الشروط الخاصة به، واعتبر قائمة الشروط المشار إليها جزءا من قرار التقسيم، كما اعتبر الشروط الواردة بالقائمة المذكورة شروط بنائية في مرتبة الأحكام الواردة بقوانين ولوائح المباني وتسري على مناطق التقسيم التي تتبادلها وأوجب على الجهة الإدارية المختصة مراقبة تطبيق تلك الشروط والتمسك بها في مواجهة المقسمين واتخاذ كافة الإجراءات التي تكفل وضعها موضع التنفيذ وفقا لأحكام هذا القانون، وحظر في المادة( 25 )من القانون المذكور إقامة أية مبان أو تنفيذ أعمال على قطع أراضي التقسيم أو إصدار تراخيص بناء عليها إلا بعد استيفاء الشروط المبينة في المواد السابقة. ومن حيث انه إعمالا لما تقدم، وكان الثابت من جماع الأوراق أن الجمعية المطعون ضدها لها تقسيم معتمد بمنطقة 6 أكتوبر بالعجمي قسم العامرية بمحافظة الإسكندرية وأنها تقدمت لحي العامرية للحصول على تراخيص البناء عدد (79) عمارة سكنية بالتقسيم المذكور حيث أصدر الحي التراخيص المطلوبة بيد أن الجمعية أشارت إلى أنها تقدمت بطلب بتاريخ 10/10/1998 إلى محافظ الإسكندرية للموافقة على تعلية دورين أعلى الأدوار المرخص لها طبقا للتراخيص الصادرة للمشروع حيث تصدق من المحافظ على ذلك الطلب ولدى شروع الجمعية في بناء الدورين المذكورين فوجئت بقيام الحي بتحرير محاضر مخالفة لهذه الأعمال حيث حررت محضر المخالفة رقم 120 لسنة 2001 بتاريخ 17/2/2001ثم أصدر الحي قرار بإيقاف الأعمال المخالفة رقم 134لسنة 2001 في 19/2/2001، ثم أعقب ذلك إصدار محافظ الإسكندرية للقرار المطعون فيه برقم 123 لسنة 2001 بتاريخ 13/3/2001 وتشير الجمعية المطعون ضدها إلى تقدمها بطلب إلى محافظ الإسكندرية طلبت فيه إيقاف الإجراءات التي قام بها الحي ضد الجمعية من محاضر وقرارات إزالة والتوجيه للمختصين بحي العامرية لاستخراج تراخيص التعلية وأنه تصدق عليه من المحافظ بتاريخ 15/3/2001. ومن حيث انه يخلص من الرد السابق أن الجمعية المطعون ضدها قد خالفت التراخيص الممنوحة لها وشرعت في بناء دورين علويين فوق الأدوار المرخص بها بدعوى حصولها على موافقة محافظ الإسكندرية على تعلية الدورين المشار اليهما، وهو أمر غير جائز قانونا بحسبان انه لا يجوز الترخيص بالبناء بالمخالفة لقيود الارتفاع طالما أن الارتفاع المقرر قانونا ما زال ساريا ولم يعدل على النحو المتطلب قانونا ومن السلطة المختصة بذلك ومن ثم فانه إذا ما قام الحي الطاعن باتخاذ إجراءات إزالة هذه المخالفة الوجوبيه والتي لا تملك أي جهة التجاوز عنها فان قراره بإزالة تلك الأعمال يكون صحيحا ومطابقا للقانون وحصينا من الإلغاء ويتوجب والحالة هذه القضاء برفض الدعوى موضوعا. ولا ينال من مشروعية القرار المطعون فيه ما أشارت إليه الجمعية المطعون ضدها من تقدمها بطلب إلى محافظ الإسكندرية بتاريخ 10/10/1998 للموافقة على معلية دورين وتصدق عليه من المحافظ أو أنها تقدمت بطلب آخر بتاريخ 13/3/2001 تصدق عليه من المحافظ بوقف إجراءات الإزالة والسير في إجراءات ترخيص التعلية باعتبار أن عرض الشوارع يسمح بالتعلية المطلوبة، ذلك أن قضاء هذه المحكمة قد استقر على أن المشرع حرص على ضرورة الحصول على ترخيص بالبناء من الجهة المختصة بشئون التنظيم تخفيفا لرقابة هذه الجهات على استعمال حق البناء بما يتفق مع الأصول الفنية والمواصفات العامة ولا يتعارض مع مقتضيات الأمن والصحة والسكينة العامة ولتمكين السلطة القائمة على التنظيم باعتبارها المسئولة عن حماية النظام العام للمباني والتأكد من توافر الشروط والأوضاع المتعلقة بقيود الارتفاع ـ طبقا للقرارات السارية في هذا الشأن ـ ومن ثم فقد حرص المشرع على عدم التفريط في هذه المصلحة وذلك بعدم السماح لهذه الجهات بالتجاوز عن المخالفات المتعلقة بقيود الارتفاع أو التصالح في شأنها على النحو المنصوص عليه في المادة (16 )مكررا من القانون رقم 106 لسنة 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء (الطعن رقم 2970 لسنة 41 ق0.عليا جلسة 18/11/2001). الأمر الذي يظهر معه أن الطلب المقدم للموافقة على تلك التعلية غير مطابق للقانون بحسبان أن التراخيص الصادرة للجمعية المطعون ضدها قد صدرت طبقاً للاشتراطات السارية بالتقسيم المعتمد واستوفت أقصى ارتفاع مقرر لها قانونــــا ومن ثم فان موافقة المحافظ على طلب التعلية اللاحق أن صح ذلك ـ لا ينتج أي اثر قانوني طالما أنها تتعارض مع الاشتراطات البنائية للمنطقة القائمة ، والتي لم يتم تعديلها بالأداة القانونية الصحيحة دون محاجة في ذلك بما أشارت إليه الجمعية المطعون ضدها من أن عرض شوارع التقسيم تتراوح بين (12) متراً، (40) مترا بما يسمح بالتعلية المطلوبة، إذ أن المعدل عليه في هذا الشأن هو الاشتراطات البنائية للمنطقة وما تضمنته من تحديد للارتفاع طبقا الشروط التقسيم باعتبار أن هذه الشروط هي الواجبة التطبيق وليست أحكام المادة (13) من القانون 106 لسنة 1976 المشار إليه على ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة ، ومن ثم فإنه لا يجوز للمحافظ أو أية جهة التجاوز عن مخالفة تجاوز قيود الارتفاع المقررة باشتراطات البناء في تلك المنطقة لتعارضها مع صريح نصوص القانون وما تشكله من مخالفة جسيمة للإرادة المشرع مما لا تتحصن معه أية موافقات مخالفة تكون قد صدرت في هذا الشأن، وينبغي على ذلك أنه لا يجوز مطلقا للمحافظ المختص أو الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم الترخيص بأعمال التعلية المخالفة لقيود الارتفاع وان أية موافقات في هذا الشأن تعد منعدمة وغير ذات اثر قانوني مما يكون معه للجهة الإدارية المختصة الامتناع عن تنفيذها دون ثمة مسئولية عليها بل يصبح تصحيح ذلك الوضع أمرا واجبا عليها تنفيذا لأحكام القانون على نحو صحيح، الأمر الذي تفصح عنه الأوراق لا حقا في قيام محافظ الإسكندرية ـ وهي ذات الجهة التي سبق لها الموافقة ـ بإصدار قراره بإزالة الأعمال المخالفة التي قامت بها الجمعية المطعون ضدها لمخالفتها لقيود الارتفاع المقررة طبقا للاشتراطات البنائية للمنطقة وبالتالي يتعين الالتفات عما أثير في هذا الشأن. ومن حيث أن الحكم المطعون فيه قد ذهب خلاف هذا القضاء فانه يكون قد صدر مخالفا للقانون حريا بالإلغاء، والقضاء مجددا في الشق الموضوعي من الدعوى رقم 6307 لسنة 55 ق. أ الإسكندرية برفضه. مع إلزام الجمعية المطعون ضدها المصروفات إعمالا لحكم المادة 184 مرافعات. فلهــــذه الأسبـــاب حكمت المحكمة: بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددا في الدعوى رقم 6307لسنة 55 ق. أ الإسكندرية برفضها وألزمت الجمعية المطعون ضدها المصروفات. صدر هذا الحكم وتلي علنا في جلسة يوم السبت الموافق 26 رمضان 1426هـ والموافق 29/10/2005 ميلادية بالهيئة المبينة بصدره. سكرتير المحكمة رئيس المحكمة

الإجراءات بتاريخ 3/9/2003 أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبة عن الطاعنين قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريراً بالطعن قيد بجدولها تحت رقم 15209لسنة49ق.ع في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري (الدائرة الثالثة) بالإسكندرية في الشق الموضوعي من الدعوى رقم 637لسنة 55ق بجلسة 7/7/2003 والقاضي بإلغاء القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار وألزمت الجهة الإدارية المصروفات. وطلبت الجهة الإدارية الطاعنة ـ للأسباب المبينة بتقرير الطعن الحكم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه ثم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضده المصروفات عن درجتي التقاضي. وقد تم إعلان تقرير الطعن على النحو الثابت بالأوراق وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريراً مسبباً بالرأي القانوني ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضده بالمصروفات . وقد عين لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون جلسة 23/2/2004 وبجلسة 11/4/2005 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى الدائرة الخامسة موضوع لنظره بجلسة 28/5/2005، وقد نظرت المحكمة الطعن بهذه الجلسة وما تلاها من جلسات، وبجلسة 2/7/2005 قررت المحكمة إصدار حكمها بجلسة 15/10/2005 وفيها مد أجله لجلسة اليوم وفيها صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به.