الطعن رقم 15144 لسنة 49 قضائية

" بسم الله الرحمن الرحيم " باسم الشعب مجلس الدولة المحكمة الإدارية العليا الدائرة الخامسة - موضوع برئاسة السيد الأستاذ المستشار / محمد احمد الحسيني عبد المجيد مسلم نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / غبريال جاد عبد الملاك نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / على محمد الششتاوى نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار /أحمد محمد حامد نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / عادل سيد عبد الرحيم بريك نائب رئيس مجلس الدولة وحضور السيد الأستاذ المستشار / د 0 محمد عبد المجيد إسماعيل مفوض الدولة وسكرتارية السيد / سيد سيف محمد حسين سكرتير المحكمة

" المحكمة " بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة قانونا 0 من حيث إن الطعن أقيم في الميعاد المقرر قانونا ، واستوفى سائر أوضاعه الشكلية فهو مقبول شكلا 0 ومن حيث إن الفصل في الموضوع يغنى عن الفصل في الشق العاجل من الطعن 0 ومن حيث إن عناصر المنازعة تخلص - حسبما يبين من الأوراق - في أقامة الجمعية ( المطعون ضدها ) الدعوى رقم 6324 لسنه 55ق بإيداع صحيفتها قلم كتاب محكمة القضاء الإداري ( الدائرة الثالثة بالإسكندرية ) في 13/8/2001 طالبة في ختامها الحكم بوقف تنفيذ ثم إلغاء القرار رقم 127 لسنه 2001 فيما تضمنه من إزالة الأعمال المبينة به بعمارات الجمعية الكائنة بمنطقة 6 أكتوبر بالعجمي قسم العامرية وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات تأسيسا على انه بتاريخ 13/3/2001 أصدر المدعى عليه الأول بناء على طلب المدعى عليه الثاني القرار رقم ( 127) القاضي بتصحيح الأعمال من الدور الارضى حتى الدور الثالث علوي ، وإزالة الدورين السادس والخامس العلويين لمخالفة رسومات الترخيص رقم (592/1998 ) والبناء على مسطح اكبر من مسطح الترخيص ومخالفة اشتراطات البناء وتجاوز قيود الارتفاع بالنسبة للدورين السادس والخامس العلويين ، ونعت الجمعية المدعية على القرار المطعون فيه بمخالفته للقانون لصدور ترخيص للعقار من حي العامرية عام 1997 وتم إدخال كافة المرافق به وشغله بأعضاء الجمعية ، وأن الجمعية تقدمت لحى العامرية للموافقة على تعلية الدورين الخامس والسادس وفقا لأحكام القانون إلا أن الحي تقاعس عن البت في طلبه وإصدار الترخيص ومن ثم خلصت إلى طلباتها أنفة البيان 0 وقد نظرت المحكمة المذكورة الشق العاجل من الدعوى على النحو الثابت بمحاضر الجلسات ، وبجلسة 9/7/2002 حكمت المحكمة بقول الدعوى شكلا وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار ، وعلى أثر تقديم هيئة مفوضي لتقريرها بالرأي القانوني في موضوع الدعوى المنتهى إلى طلب رفضها موضوعا عاودت المحكمة نظر الشق الموضوعي من الدعوى وبجلسة 7/7/2003 قضت المحكمة بحكمها المطعون فيه وشيدت قضاءها بعد استعراض أحكام المواد 4، 5 ، 6 ، 7 ، 11 ، 15 ، 16 ، 16 مكررا من القانون رقم 106 لسنه 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقانون رقم 101 لسنه 1996 على أن الجمعية المدعية حصلت على تراخيص لبناء مشروعها الاسكانى لأعضائها وانه أثناء التنفيذ تقدمت في 10/10/1998 بطلب لمحافظ الإسكندرية للموافقة على تعلية الدورين الخامس والسادس علويين حيث تصدق على الطلب من المحافظ بيد أن المسئولين بحي العامرية أصدروا القرار المطعون فيه بإزالة الدورين المذكورين رغم تصديق المحافظ ومضى المدة المحددة للبت في طلب الترخيص دون رفضه من جانب الحي أو طلب استيفاء أي بيانات ، علاوة على تصديق محافظ الإسكندرية على الطلب المقدم من الجمعية بتاريخ 15/3/2001 لإلغاء الإجراءات التي اتخذت مع التوجيه باستخراج تراخيص التعلية المطلوبة مما يضحى معه قرار الإزالة المطعون فيه مخالفا لأحكام القانون جديرا بالإلغاء 0 ومن حيث إن مبنى الطعن الماثل مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ في تطبيقه وتأويله ذلك أن المشرع نظم أوضاع المباني وحدد الارتفاعات الواجب الالتزام بها ولم يجز الاستثناء منها إلا بقرار من رئيس مجلس الوزراء علي النحو المقرر بالمادة (13) من القانون رقم (106 ) لسنة 1976 المعدل بالقانون رقم (101 ) لسنة 1996 فضلا عن أن القيود المتعلقة بالارتفاعات لا يجوز مخالفتها لتعلقها بالنظام العام وبالتالي لا يجوز لأي جهة التجاوز عن هذه المخالفات لتعارض ذلك مع ما تقضى به المادة 16 مكرر من القانون رقم 106 لسنه 1976 المشار إليه ، ولا محاجة في ذلك بما ورد بالطلب المقدم من الجمعية بتاريخ 15/3/2001 والذي تصدق عليه من المحافظ إذ أن المحافظ نفسه عاد وأصدر في 29/3/2001 قراره بإزالة تلك الأعمال أنفاذا لأحكام القانون على نحو صحيح وبالتالي يكون قد عدل عن موافقته السابقة المخالفة للقانون مما يعد سحب لها ، كما لا مجال للاحتجاج لمضى المدة المقررة للبت في طلب تراخيص التعلية للقول باعتبارها ممنوحة بقوة القانون كما ذهب الحكم المطعون فيه ، إذ أن ذلك مردود عليه بأن طلب تراخيص التعلية قدم غير مستوف لشرائطه القانونية لتجاوزه قيود الارتفاع ومن ثم لا تثريب على الجهة الإدارية أن هي التفتت عن هذا الطلب وأعملت حكم القانون الصحيح بإصدار قرارها بإزالة الدورين محل المخالفة مما يتعين معه إلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا برفض الدعوى 0 ومن حيث انه عن الموضوع فإن قضاء هذه المحكمة قد جرى أعمالا لنصوص المواد (4) ، (7) ، (11) ، (13) ، (15) ، (16) مكررا من القانون رقم 106 لسنه 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقانون رقم 101 لسنه 1996 على أن مقتضى أحكام المواد المتقدمة أن المشرع حظر أقامة إيه أعمال بناء إلا بعد الحصول على ترخيص في ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم ، كما الزم الصادر لصالحه الترخيص بإقامة الأعمال وفقا للبيانات والرسومات المرافقة للترخيص ، وخطر القيام بأية تعديلات جوهرية إلا بعد الرجوع للجهة المختصة بشئون التنظيم والحصول على ترخيص في ذلك ، وحرصا من المشرع علي مصالح المواطنين المشروعة وحتى لا يتركوا تحت رحمة الجهة الإدارية اعتبر انقضاء المدة المحددة للبت في الترخيص والمنصوص عليها في المادة (6) بمثابة موافقة على طلب الترخيص ، بيد أن المستقر عليه أن القرينة القانونية التي أقامها المشرع على انقضاء الأجل المعين من تاريخ طلب الترخيص لا يكفل كيانها القانوني إلا إذا ثبت أن طلب الترخيص كان موافقا لصحيح القانون مستوفيا لكافة ما يتطلبه القانون من شرائط سواء المتعلقة بالاشتراطات البنائية أو قيود الارتفاع ، ومن المعلوم أن الارتفاع تحدد قانونا لا يشترط أن يكون منصوصا عليه في قانون ، وإنما يكفى أن يكون هذا التحديد بناء على قانون سواء ورد في لائحة أو ضمن شروط تقسيم عام معتمد طبقا للقانون ، لما يشكله التقسيم المعتمد وفقا للقانون من قيد عام ينبسط نطاقه مستهدفا غرض شفع في فرض الالتزام به ابتداء ودعي إلى عدم التجاوز عن مخالفته انتهاء ، كما ناط بالجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم إيقاف الأعمال المخالفة بالطريق الإداري بقرار يتضمن بيانا بهذه الأعمال يعلن إلى ذوى الشأن ، وأوجبت المادة (16 ) مكررا الإزالة بالطريق الإداري للأعمال المخالفة لقيود الارتفاع على أن يصدر القرار من المحافظ المختص دون التقييد بالأحكام والإجراءات المنصوص عليها في المادتين 15 ، 16 من القانون المذكور ( الطعن رقم 665 لسنة 31 ق عليا جلسة 27/2/1988، والطعن رقم 4413 لسنه 46 ق0ع جلسة 12/2/2005 ) ومن ناحية أخرى فإن البين من مطالعه أحكام المواد (23) ، ( 24 ) ، ( 25 ) من قانون التخطيط العمراني الصادر بالقانون رقم (3) لسنة 1982 أن المشرع أوجب أن يذكر في عقود التعامل على قطع التقسيم القرار الصادر باعتماد التقسيم وقائمة الشروط الخاصة به واعتبر قائمة الشروط المشار إليها جزءا من قرار التقسيم ، كما اعتبر الشروط الواردة بالقائمة المذكورة شروطا بنائية تأتى في مرتبة الأحكام الواردة بقوانين ولوائح المباني وتسرى على مناطق التقسيم 0 التي تتناولها وأوجب على الجهة الإدارية المختصة مراقبة تطبيق تلك الشروط والتمسك بها في مواجهة المقسمين واتخاذ كافة الإجراءات التي تكفل وضعها موضع التنفيذ وفقا لأحكام هذا القانون ، وحظر في المادة (25 ) من القانون المذكور أقامة أي مبان أو تنفيذ أعمال على قطع أراضى التقسيم أو إصدار تراخيص بناء عليها إلا بعد استيفاء الشروط المبينة في المواد السابقة 0 ( الطعن رقم 1144 لسنه 48 ق عليا جلسة 2/7/2005 ) ومن حيث انه إعمالا لما تقدم وكان الثابت من جماع الأوراق أن الجمعية المطعون ضدها لها تقسيم معتمد بمنطقة 6 أكتوبر بالعجمي قسم العامرية بمحافظه الإسكندرية وأنها تقدمت لحى العامرية للحصول على تراخيص لبناء عدد ( 79 ) عمارة سكنية بالتقسيم المذكور حيث أصدر الحي التراخيص المطلوبة بيد أن الجمعية أشارت إلى أنها تقدمت بطلب مؤرخ 10/10/1998 إلى محافظ الإسكندرية للموافقة على تعلية دورين أعلى الأدوار المرخص بها طبقا للتراخيص الصادرة للمشروع حيث تصدق من المحافظ على ذلك الطلب ولدى شروع الجمعية في بناء الدورين المذكورين فوجئت بقيام الحي بتحرير محاضر مخالفة لهذه الأعمال حيث حررت محضر المخالفة رقم 122 لسنة 2001 بتاريخ 28/2/2001 ثم أصدر الحي قرارا بإيقاف الأعمال المخالفة برقم 127 لسنة 2001 في 19/2/2001 ثم أعقب ذلك إصدار محافظ الإسكندرية للقرار المطعون فيه برقم 127 لسنة 2001 بتاريخ 13/3/2001 ، وتشير الجمعية المطعون ضدها إلى تقدمها بطلب إلى محافظ الإسكندرية طلبت فيه إيقاف الإجراءات التي قام بها الحي ضد الجمعية من محاضر وقرارات إزالة والتوجيه للمختصين بحي العامرية لاستخراج تراخيص التعلية وانه تصدق عليه من المحافظ بتاريخ 15/3/2001 0 ومن حيث انه يخلص من الرد السابق أن الجمعية المطعون ضدها قد خالفت التراخيص الممنوحة لها وشرعت في بناء دورين علويين فوق الأدوار المرخص بها بدعوى حصولها على موافقة محافظ الإسكندرية على تعليه الدورين المشار إليها ، وهو أمر غير جائز قانونا بحسبان انه لا يجوز الترخيص بالبناء بالمخالفة لقيود الارتفاع طالما أن الارتفاع المقرر قانونا ما زال ساريا ولم يعدل على النحو المتطلب قانونا ومن السلطة المختصة بذلك ومن ثم فإنه إذا ما قام الحي الطاعن باتخاذ إجراءات إزالة هذه المخالفة الوجوبية والتي لا تملك أي جهة التجاوز عنها فإن قراره بإزالة تلك الأعمال يكون صحيحا ومطابقا للقانون وحصينا من الإلغاء ويتوجب والحالة هذه القضاء برفض الدعوى موضوعا 0 ولا ينال من مشروعية القرار المطعون فيه ما أشارت إليه الجمعية المطعون ضدها من تقدمها بطلب إلى محافظ الإسكندرية بتاريخ 10/10/1998 للموافقة على تعلية دورين وتصدق عليه من المحافظ أو أنها تقدمت بطلب آخر بتاريخ 15/3/2001 تصدق عليه من المحافظ بوقف إجراءات الإزالة والسير في إجراءات ترخيص التعلية باعتبار أن عرض الشوارع يسمح بالتعلية المطلوبة ، ذلك أن قضاء هذه المحكمة قد استقر على أن المشرع حرص على ضرورة الحصول على ترخيص بالبناء من الجهة المختصة بشئون التنظيم تحقيقا لرقابة هذه الجهات على استعمال حق البناء بما يتفق مع الأصول الفنية والمواصفات العامة ولا يتعارض مع مقتضيات الأمن والصحة والسكنية العامة ولتمكين السلطة القائمة على التنظيم باعتبارها المسئولة عن حماية النظام العام للمباني والتأكد من توافر الشروط والأوضاع المتعلقة بقيود الارتفاع ــ طبقا للقرارات السارية في هذا الشأن ــ ومن ثم فقد حرص المشرع على عدم التفريط في هذه المصلحة وذلك بعدم السماح لهذه الجهات بالتجاوز عن المخالفات المتعلقة بقيود الارتفاع أو التصالح فيها على النحو المنصوص عليه في المادة (16) مكررا ( الطعن رقم 2970لسنه 41ق عليا جلسة 18/11/2001 ) الأمر الذي يظهر فيه أن الطلب المقدم للموافقة على تلك التعلية غير مطابق للقانون بحسبان أن التراخيص الصادرة للجمعية المطعون ضدها قد صدرت طبقا للاشتراطات السارية بالتقسيم المعتمد واستوفت أقصى ارتفاع مقرر لها قانونا ومن ثم فإن موافقة المحافظ على طلب التعلية اللاحق ــ أن صح ذلك ــ لا ينتج أي أثر قانوني طالما أنها تتعارض مع الاشتراطات البنائية للمنطقة القائمة ، والتي لم يتم تعديلها بالأداة القانونية الصحيحة دون محاجة في ذلك بما أشارت إليه الجمعية المطعون ضدها من أن عرض شوارع التقسيم تتراوح بين (12مترا ) ، (40) مترا بما يسمح بالتعلية المطلوبة ، إذ أن المعول عليه في هذا الشأن هو الاشتراطات البنائية للمنطقة وما تضمنته من تحديد للارتفاع طبقا لشرط التقسيم باعتبار أن هذه الشروط هي الواجبة التطبيق وليست أحكام المادة 13 من القانون رقم 106 لسنة 1976 المشار إليه على ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة ، ومن ثم فإنه لا يجوز للمحافظ أو أية جهة التجاوز عن مخالفة تجاوز قيود الارتفاع المقررة باشتراطات البناء في تلك المنطقة لتعارضها مع صريح نصوص القانون وما تشكله من مخالفة جسيمة لإرادة المشرع مما لا تتحصن معه أية موافقات مخالفة تكون قد صدرت في هذا الشأن ، وينبني على ذلك انه لا يجوز مطلقا للمحافظ أو الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم الترخيص بأعمال التعلية المخالفة لقيود الارتفاع وأن أية موافقات في هذا الشأن تعد منعدمة وغير ذات اثر قانوني مما يكون معه للجهة الإدارية المختصة الامتناع عن تنفيذها دون ثمة مسئولية عليها بل يصبح تصحيح ذلك الوضع أمرا واجبا عليها تنفيذا لأحكام القانون على نحو صحيح ، الأمر الذي تفصح عنه الأوراق لاحقا في قيام محافظ الإسكندرية وهى ذات الجهة التي سبق لها الموافقة ــ بإصدار قراره بإزالة الأعمال المخالفة التي قامت بها الجمعية المطعون ضدها لمخالفتها لقيود الارتفاع المقررة طبقا للاشتراطات البنائية للمنطقة وبالتالي يتعين الالتفات عما أثير في هذا الشأن 0 ومن حيث إن الحكم المطعون قد ذهب خلاف هذا القضاء فإنه يكون مخالفا للقانون حريا بالإلغاء والقضاء مجددا في موضوع الدعوى رقم 6324 لسنة 55ق 0 أ الإسكندرية برفضه ، مع إلزام الجمعية المطعون ضدها المصروفات عملا بحكم المادة 184 مرافعات 0 " فلهذه الأسباب " حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا ، وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه ، والقضاء مجددا برفض الدعوى رقم 6324 لسنه 55 ، مع إلزام الجمعية المطعون ضدها بالمصروفات عن درجتي التقاضي 0 صدر هذا الحكم وتلي علنا في يوم السبت الموافق 26 من رمضان 1426 هجرية ، الموافق 29/10/2005 ميلادية وذلك بالهيئة المبينة بعالية 0 سكرتير المحكمة رئيس المحكمة

الإجراءات ------- في يوم الثلاثاء الموافق 2/9/2003 أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبة عن الطاعنين قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرر الطعن المقيد برقم 15144 لسنه 49ق عليا في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري ( الدائرة الثالثة ) بالإسكندرية في الشق الموضوعي من الدعوى رقم 6324 لسنه 55ق بجلسة 7/7/2003 والقاضي في منطوقة " بإلغاء القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار وألزمت الجهة الإدارية المصروفات وطلبت الجهة الإدارية الطاعنة للأسباب المبينة بتقرير الطعن الحكم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه ثم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضده المصروفات عن درجتي التقاضي 0 وقد تم إعلان تقرير الطعن إلى الجمعية المطعون ضدها على النحو الثابت بالأوراق ، كما قدمت هيئة مفوضي الدولة تقريرها بالرأي القانوني في الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا ، وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا برفض الدعوى رقم 6324 لسنه 55 ق ، مع إلزام المطعون ضدها المصروفات عن درجتي التقاضى 0 ونظرت دائرة فحص الطعون بالمحكمة الطعن الماثل بجلسة 22/3/2004 وما تلاها من جلسات وبجلسة 11/4/2005 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا ( الدائرة الخامسة / موضوع ) لنظره بجلسة 28/5/2005 حيث نظرته المحكمة بالجلسة المذكورة والجلسات التالية لها ، وبجلسة 2/7/2005 قررت المحكمة إصدار الحكم في الطعن بجلسة 15/10/2005 وبها قررت مد أجل النطق بالحكم لجلسة اليوم لإتمام المداولة ، وفيها صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به 0