الطعن رقم 15139 لسنة 49 قضائية

بسم الله الرحمن الرحيم باســم الشــعب مجلس الدولـة المحكمة الإدارية العليا الدائرة الخامسة " موضوع " برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ محمد أحمد الحسيني عبد المجيد نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / غبريال جاد عبد الملاك ، نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / على محمد الششتاوى إبراهيم نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / أحمد محمد حامــــــد نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / عادل سيد عبد الرحيم بريك نائب رئيس مجلس الدولة وحضور السيد الأستاذ المستشار / د. محمد عبد المجيد إسماعيل مفوض الدولـــــــــة وســــــــكرتارية الســــــــــيد / سيد سيف محمد أمين الســــــــــــــر

" المحكمــــــــــة " بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات و المداولة قانونا . من حيث إن الطعن أقيم في الميعاد المقرر قانونا وإذ استوفى سائر أوضاعه الشكلية الأخرى ، فمن ثم فانه يكون مقبول شكلا. ومن حيث إن عناصر هذا النزاع - تتحصل حسبما يبين من الأوراق - والحكم المطعون فيه في انه بتاريخ 13/8/2001 أقام المدعى " المطعون ضده " بصفته الممثل القانوني لجمعية 6 أكتوبر التعاونية لإسكان الضباط الدعوى رقم 6311/55ق وذلك بإيداع صحيفتها قلم كتاب محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية ضد الطاعنين بصفتيهما طلبت في ختامها الحكم بوقف تنفيذ وإلغاء القرار رقم 128/2001 فيما تضمنه من إزالة الأعمال المبينة به بعمارة الجمعية الكائنة بمنطقة 6 أكتوبر - قسم العامرية وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات ....... لمخالفة هذا القرار للقانون ........ ونظرت المحكمة المذكورة الشق العاجل من الدعوى بجلساتها وبجلسة 9/7/2002 قضت فيه بقبول الدعوى شكلا ، وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار ، وإلزام الجهة الإدارية المصروفات ، وإحالة الدعوى إلى هيئة مفوضي الدولة لتحضيرها وإعداد تقرير بالرأي القانوني في الدعوى ارتأت فيه الحكم برفض الدعوى وإلزام المدعى المصروفات ، وعليه عاودت المحكمة نظر الدعوى بجلساتها وبجلسة 7/7/2003 أصدرت الحكم المطعون فيه والذي قضى بإلغاء القرار المطعون فيه ، وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات .......... وشيدت المحكمة قضاءها عقب استعراضها لنصوص المواد أرقام 4 ، 5 ، 6 ، 7 ، 11 ، 15 ، 16 ، 16 مكررا من القانون رقم 106/1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقانون رقم 101/1996 على أسباب خلاصتها أن الجمعية المدعية قد حصلت على تراخيص البناء اللازمة لتنفيذ مشروعها الاسكانى لأعضائها بمنطقة العجمي من حي العامرية ، وانه أثناء التنفيذ تقدمت بتاريخ 10/10/1998 بطلب لمحافظ الإسكندرية للموافقة على تعلية الدورين الخامس والسادس العلويين بالعمارات محل التراخيص حيث تصدق على هذا الطلب من المحافظ ، بيد أن المسئولين بحي العامرين أصدروا القرار المطعون فيه بإزالة الدورين المذكورين رغم تصديق المحافظ ومضى المدة المحددة للبت في طلب ترخيص الدورين المذكورين رغم تصديق المحافظ ومضى المدة المحددة للبت في طلب ترخيص التعلية دون رفضه أو طلب استيفاء اى بيانات ، فضلا عن تصديق محافظ الإسكندرية على الطلب المقدم من الجمعية بتاريخ 15/3/2001 لإلغاء الإجراءات التي اتخذت مع التوصية باستخراج تراخيص التعلية المطلوبة ، مما ضحى معه قرار الإزالة المطعون فيه مخالفا لأحكام القانون جديرا بالإلغاء .... وعليه خلصت المحكمة إلى قضائها المتقدم. ومن حيث إن مبنى الطعن الماثل مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ في تطبيقه وتأويله للأسباب المبينة بتقرير الطعن. ومن حيث انه عن الموضوع ، فان قضاء هذه المحكمة قد جرى على انه وإعمالا لنصوص المواد 4 ، 7 ، 11 ، 15 ، 16 ، 16 مكررا من القانون رقم 106/1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقانون رقم 101/1996 قد حظر المشرع إقامة أية أعمال بناء قبل الحصول على ترخيص في ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم ، وانه في حالة الحصول على هذا الترخيص فقد أوجب على المرخص له إقامة الأعمال وفقا للبيانات والرسومات المرافقة للترخيص والصادر على أساسه ، كما حظر القيام بأية تعديلات جوهرية إلا بعد الحصول على ترخيص بذلك من الجهة الإدارية المذكورة ، وحرصا من المشرع على مصالح المواطنين المشروعة وحتى لا يتركوا تحت رحمة الجهة التجارية اعتبر انقضاء المدة المحددة للبت في الترخيص والمنصوص عليها في المادة 6 من القانون بمثابة موافقة على طلب الترخيص ، بيد أن المستقر عليه أن القرينة القانونية التي أقامها المشرع على انقضاء الأجل المحدد من تاريخ طلب الترخيص لا يكتمل كيانها القانوني إلا إذا ثبت إن طلب الترخيص كان موافقا لصحيح القانون مستوفيا لكافة ما يتطلبه القانون من شرائط سواء المتعلقة بالاشتراطات الثنائية أو قيود الارتفاع ، ومن المعلوم أن الارتفاع المحدد قانونا لا يشترط أن يكون منصوصا عليه في قانون ، وإنما يكفى إن يكون هذا التحديد بناء على قانون سواء ورد في لائحة أو ضمن شروط تقسيم عام معتمد طبقاي للقانون ، لما يشكله التقسيم المعتمد وفقا للقانون من قيد عام ينبسط نطاقه مستهدفا غرض شفع في فرض الالتزام به ابتداء ودعي إلى عدم التجاوز عن مخالفته انتهاء ، كما ناط المشرع بالجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم إيقاف الأعمال المخالفة بالطريق الإداري بقرار يتضمن بيانا بهذه الأعمال تعلن به ذوى الشأن ، كما أوجب في المادة 16 مكررا من القانون إزالة الأعمال المخالفة لقيود الارتفاع بالطريق الإداري ، على أن يصدر القرار في هذه الحالة من المحافظ المختص دون التقييد بالأحكام والإجراءات المنصوص عليها في المادة 15 ، 16 من القانون المذكور. " الطعن رقم 665/31ق عليا جلسة 27/2/1998 ، الطعن رقم 4413/46ق - عليا - جلسة 12/2/2005 ". ومن ناحية أخرى فان البين من مطالعة أحكام المواد 23 ، 24 ، 25 من قانون التخطيط العمراني الصادر بالقانون رقم 3/1982 أن المشرع قد أوجب إن يذكر في عقود التعامل على قطع التقسيم الصادر باعتماد التقسيم وقائمة الشروط الخاصة به واعتبر قائمة الشروط المشار إليها جزءا من قرار التقسيم ، كما اعتبر الشروط الواردة بالقائمة المذكورة شروطا بنائية تأتى في مرتبة الأحكام الواردة بقوانين ولوائح المباني وتسرى على مناطق التقسيم التي تناولها ، وأوجب على الجهة الإدارية المختصة مراقبة تطبيق تلك الشروط والتمسك بها في مواجهة المقسمين واتخاذ كافة الإجراءات التي تكفل وضعها موضع التنفيذ وفقا لأحكام هذا القانون ، وحظرت المادة 25 من القانون المذكور إقامة أي مبان أو تنفيذ أعمال على قطع أراضى التقسيم أو إصدار تراخيص بناء عليها إلا بعد استيفاء الشروط المبينة في المواد السابقة ". " الطعن رقم 1144/48ق عليا - جلسة 2/7/2005 ". ومن حيث انه بالتطبيق لما تقدم ، ولما كان الثابت من جماع الأوراق أن الجمعية المطعون ضدها لها تقسيم معتمد بمنطقة العجمي - قسم العامرية - محافظة الإسكندرية وأنها تقدمت لحى العامرية للحصول على تراخيص لبناء عدد 79 عمارة سكنية بهذا التقسيم ، حيث حصلت على التراخيص المطلوبة وفقا للاشتراطات الثنائية للتقسيم المذكور ، بيد أنها شرعت في تعلية دورين أعلى الأدوار المرخص بها طبقا للتراخيص الصادرة للمشروع بالعمارات محل التراخيص ومنها العمارة محل النزاع الماثل استنادا إلى حصول الجمعية المطعون ضدها على تصديق من محافظ الإسكندرية على طلبها المؤرخ 10/10/1998 للموافقة على تعلية دورين أعلى الأدوار المرخص بها بعمارات المشروع ، ولما كان ذلك غير جائز قانونا بحسبان انه لا يجوز الترخيص بالبناء بالمخالفة لقيود الارتفاع طالما أن الارتفاع المقرر قانونا للتقسيم مازال ساريا ولم يتم تعديله على النحو المتطلب قانونا ومن السلطة المختصة بذلك ، ومن ثم فانه يكون من المتعين على السلطة المختصة قانونا اتخاذ الإجراءات التي نص القانون رقم 106/1976 المشار إليه عليها في هذا الشأن ، وإذ قامت الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم بحي العامرية بتحرير محضر المخالفة رقم 119/2001 بتاريخ 18/2/2001 عن الأعمال المخالفة ضد الجمعية المطعون ضدها ، ثم أصدرت بتاريخ 19/2/2001 القرار رقم 135/2001 بإيقاف هذه الأعمال ، وبتاريخ 13/3/2001 أصدر محافظ الإسكندرية القرار رقم 128/2001 والذي نص في البند ثانيا منه على إزالة هذه الأعمال لمخالفتها للاشتراطات الثنائية للمنطقة ولقيود الارتفاع المقررة قانونا ، فمن ثم فان قيام الحي باتخاذ إجراءات إزالة هذه المخالفة الوجوبية والتي لا تملك أى جهة التجاوز عنها ، والقرار المطعون فيه فيما تضمنه من إزالة الدورين المشار إليهما قد جار متفقا وصحيح حكم القانون بلا مطعن عليه ، الأمر الذي يتعين معه القضاء برفض طلب إلغاء هذا القرار ، دون أن ينال من مشروعيته مما أشارت إليه الجمعية المطعون ضدها من قيامها بالتقادم بطلب إلى محافظ الإسكندرية بتاريخ 10/10/1998 للموافقة على تعلية دورين وتصدق عليه من المحافظ أو أنها تقدمت بطلب أخر بتاريخ 13/3/2001 تصدق عليه من المحافظ بوقف إجراءات الإزالة والسير في إجراءات ترخيص التعلية باعتبار أن عرض الشوارع يسمح بالتعلية المطلوبة ، ذلك أن قضاء هذه المحكمة قد استقر على أن المشرع حرص على ضرورة الحصول على ترخيص بالبناء من الجهة المختصة بشئون التنظيم تحقيقا لرقابة هذه الجهة على استعمال حق البناء بما يتفق مع الأصول الفنية والمواصفات العامة ولا يتعارض مع مقتضيات الأمن والصحة والسكينة العامة ولتمكين السلطة القائمة على التنظيم باعتبارها المسئولة عن حماية النظام العام للمباني والتأكد من توافر الشروط والأوضاع المتعلقة بقيود الارتفاع طبقا للقرارات السارية في هذا الشأن ، ومن ثم فقد حرص المشرع على عدم التفريط في هذه المصلحة وذلك بعدم السماح لهذه الجهات بالتجاوز عن المخالفات المتعلقة بقيود الارتفاع أو التصالح فيها على النحو المنصوص عليه في المادة 16 مكررا . " الطعن رقم 2970/41ق عليا جلسة 18/11/2001 ". الأمر الذي يظهر منه أن الطلب المقدم للموافقة على تلك التعلية غير مطابق للقانون بحسبان أن التراخيص الصادرة للجمعية المطعون ضدها قد صدرت طبقا للاشتراطات السارية بالتقسيم المعتمد واستوفت أقصى ارتفاع مقرر لها قانونا ، ومن ثم فان موافقة المحافظ على طلب التعلية اللاحق - أن صح ذلك لا ينتج أى أثر قانوني طالما أنها تتعارض مع الاشتراطات البنائية للمنطقة القائمة والتي لم يتم تعديلها بالأداة القانونية الصحيحة ، دون محاجة في ذلك بما أشارت إليه الجمعية المطعون ضدها من أن عرض شوارع التقسيم تتراوح ما بين 12 مترا ، 40 مترا بما يسمح بالتعلية المطلوبة ، إذ أن المعول عليه في هذا الشأن هو الاشتراطات البنائية للمنطقة وما تضمنته من تحديد للارتفاع طبقا لشروط التقسيم باعتبار أن هذه الشروط هي الواجبة التطبيق وليست أحكام المادة 13 من القانون رقم 106/1976 المشار إليه على ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة ومن ثم فانه لا يجوز للمحافظ أو أية جهة التجاوز عن مخالفة تجاوز قيود الارتفاع المقررة باشتراطات البناء في تلك المنطقة لتعارض ذلك مع صريح نصوص القانون وما تشكله من مخالفة جسيمة لإرادة المشرع مما لا تتحصن معه أية موافقات مخالفة تكون قد صدرت في هذا الشأن ، ويبنى على ذلك انه لا يجوز مطلقا للمحافظ أو الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم الترخيص بأعمال التعلية المخالفة لقيود الارتفاع وان أية موافقة في هذا الشأن تعد منعدمة وغير ذات اثر قانوني ، مما يحق معه للجهة الإدارية المختصة الامتناع عن تنفيذها دون ثمة مسئولية عليها ، يصبح تصحيح ذلك الوضع أمرا واجبا عليها تنفيذا لأحكام القانون على نحو صحيح ، الأمر الذي تفصح عنه الأوراق لاحقا في قيام محافظ الإسكندرية - وهى ذات الجهة التي سبق لها الموافقة - بإصدار قراره بإزالة الأعمال المخالفة التي قامت بها الجمعية المطعون ضدها لمخالفتها لقيود الارتفاع المقررة طبقا للاشتراطات البنائية للمنطقة ، وبالتالي يتعين الالتفات عما أثير في هذا الخصوص . ومن حيث إن الحكم المطعون فيه قد ذهب خلاف هذا المذهب وقضى بإلغاء القرار المطعون فيه ، فمن ثم فانه يكون قد صدر مخالفا لصحيح حكم القانون متعينا إلغاؤه ، والقضاء مجددا برفض الدعوى رقم 6311/55ق - لدارى الإسكندرية ، مع إلزام الجمعية المطعون ضدها المصروفات عملا بنص المادة 184 من قانون المرافعات. " فلهذه الأسباب " حكمت المحكمة :- بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا برفض الدعوى رقم 6311/55ق إداري الإسكندرية وألزمت الجمعية المطعون ضدها المصروفات. صدر هذا الحكم وتلي علنا بجلسة يوم السبت الموافق 26 من رمضان 1426 هجرية والموافق 29/10/2005 بالهيئة المبينة بصدره. ســكرتير المحكمــة رئيــس المحكمــة

" الإجراءات " في يوم الثلاثاء الموافق 2/9/2005 أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبة عن الطاعنين بصفتيهما قلم كتاب هذه المحكمة تقرير الطعن الماثل - في الحكم المشار إليه بعالية والذي قضى في منطوقة بإلغاء القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار ، وإلزام الجهة الإدارية بالمصروفات . وطلبت هيئة قضايا الدولة - للأسباب المبينة بتقرير الطعن - بتحديد اقرب جلسة أمام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة لتأمر وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه ثم إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا لتقضى بقبوله شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا برفض الدعوى الصادر فيها هذا الحكم ، وإلزام المطعون ضده بصفته المصروفات. وتم إعلان تقرير الطعن إلى المطعون ضده على النحو الثابت بالأوراق . وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريرا مسببا بالرأي القانوني في الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه ، والقضاء مجددا برفض الدعوى وإلزام المطعون ضده المصروفات. ونظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة على النحو المبين بمحاضر جلساتها ، حيث أودعت الجمعية المطعون ضدها مذكرة دفاع ، وبجلسة 11/4/2005 قررت تلك الدائرة إحالة الطعن إلى الدائرة الخامسة " موضوع " بهذه المحكمة لنظره بجلسة 28/5/2005 والتي نظرته بتلك الجلسة وبجلسة 2/7/2005 حيث أودعت هيئة قضايا الدولة مذكرة دفاع ، وبالجلسة الأخيرة قررت المحكمة إصدار الحكم في الطعن بجلسة 15/10/2005 وفيها قررت المحكمة مد اجل النطق بالحكم في الطعن لجلسة اليوم لإتمام المداولة ، حيث صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه ومنطوقة عند النطق به.