الطعن رقم 15007 لسنة 49 قضائية

بسم الله الرحمن الرحيم باسم الشعب مجلس الدولة المحكمة الإدارية العليا الدائرة الخامسة " موضوع " برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ محمد أحمد الحسيني عبد المجيد نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / غبريــــــال جــــــاد عبـــد المـــلاك نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / علــــــى محمــــــــد الششتــــــــاوى نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / أحمــــــد محمـــــــــد حامـــــــــــــد نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / عادل سيد عبد الرحيم بريــــــــــــك نائب رئيس مجلس الدولة وحضور السيد الأستاذ المستشار/ د. محمد عبد المجيد إسماعيـــــــــــل مفوض الدولــــــــــــــــــة وسكرتاريــــــة السيــــــــــــــــــد / سيــــــــد سيـــــف محمــــــــــــــــد سكرتير المحكمـــــــــــــة

المحكمة بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة قانوناً . من حيث إن الطعن أقيم في الميعاد المقرر قانوناً ، واستوفى سائر أوضاعه الشكلية فهو مقبول شكلاً . ومن حيث إن الفصل في الموضوع يغنى عن الفصل في الشق العاجل من الطعن .ومن حيث أن عناصر المنازعة تخلص - حسبما يبين من الأوراق في إقامة الجمعية ( المطعون ضدها ) الدعوى رقم 6304 لسنة 55 ق. بإيداع صحيفتها قلم كتاب محكمة القضاء الإداري ( الدائرة الثالثة بالإسكندرية ) في 13/8/2001 طالبة في ختامها الحكم بوقف تنفيذ ثم إلغاء القرار رقم 182 لسنة 2001 فيما تضمنه من إزالة الإعمال المبينة به بعمارات الجمعية الكائنة بمنطقة 6 أكتوبر بالعجمي قسم العامرية وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات تأسيساً على أنه بتاريخ 10/4/2001 أصدر المدعى عليه الأول بناء على طلب المدعى عليه الثاني القرار رقم (182) القاضي بتصحيح الأعمال من الدور الأرضى حتى الدور الثالث علوي ، وإزالة الدورين السادس والخامس العلويين لمخالفة رسومات الترخيص رقم (592/1998) والبناء على مسطح أكبر من مسطح الترخيص ومخالفة لاشتراطات البناء وتجاوز قيود الارتفاع بالنسبة للدورين السادس والخامس العلويين ، ونعت الجمعية المدعية على القرار المطعون فيه بمخالفته للقانون لصدور ترخيص للعقار من حي العامرية عام 1997 وتم إدخال كافة المرافق به وشغله بأعضاء الجمعية ، أن الجمعية تقدمت لحى العامرية للموافقة على تعلية الدورين الخامس والسادس وفقاً لأحكام القانون إلا أن الحي تقاعس عن البت في طلبة أو إصدار الترخيص ومن ثم خلصت إلى طلباتها أنفة البيان. وقد نظرت المحكمة المذكورة الشق العاجل من الدعوى على النحو الثابت بمحاضر الجلسات وبجلسة 9/7/2002 حكمت المحكمة بقبول الدعوى شكلاً وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من أثار ، وعلى إثر تقديم هيئة مفوضي الدولة لتقريرها بالرأى القانوني في موضوع الدعوى المنتهى إلى طلب رفضها موضوعا عاودت المحكمة نظر الشق الموضوعي من الدعوى وبجلسة 7/7/2003 قضت المحكمة بحكمها المطعون فيه وشيدت قضاءها بعد استعراض أحكام المواد (4) ، (5) ، (6) ، (7) ، (11) ، (15) ، (16) ، (16مكرر) من القانون رقم 106 لسنة 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقانون رقم 101 لسنة 1996 على أن الجمعية المدعية حصلت على تراخيص لبناء مشروعها الإسكاني لأعضائها وأنه أثناء التنفيذ تقدمت في 10/10/1998 بطلب لمحافظ الإسكندرية للموافقة على تعلية الدورين الخامس والسادس علويين حيث تصدق على الطلب من المحافظ بين أن المسئولين بحي العامرية أصدروا القرار المطعون فيه بإزالة الدورين المذكورين رغم تصديق المحافظ ومضى المدة المحددة للبت في طلب الترخيص دون رفضه من جانب الحي أو طلب استيفاء أي بيانات ، علاوة على تصديق محافظ الإسكندرية على الطلب المقدم من الجمعية بتاريخ 15/3/2001 لإلغاء الإجراءات التي اتخذت مع التوجيه باستخراج تراخيص التعلية المطلوبة مما يضحى معه قرار الإزالة المطعون فيه مخالفاً لأحكام القانون جديراً بالإلغاء . ومن حيث إن مبنى الطعن الماثل مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ في تطبيقه وتأويله ذلك أن المشرع نظم أوضاع المباني وحدد الارتفاعات الواجب الالتزام بها ولم يجز الاستثناء منها إلا بقرار من رئيس مجلس الوزراء على النحو المقرر بالمادة (13) من القانون رقم 106 لسنة 1976 المعدل بالقانون رقم (101) لسنة 1996 فضلاً عن أن القيود المتعلقة بالارتفاعات لا يجوز مخالفتها لتعلقها بالنظام العام وبالتالي لا يجوز لأى جهة التجاوز عن هذه المخالفات لتعارض ذلك مع ما تقضى به المادة (16) مكرر من القانون رقم (106) لسنة 1976 المشار إليها ، ولا محاجة في ذلك بما ورد بالطلب المقدم من الجمعية بتاريخ 15/3/2001 والذي تصدق عليه من المحافظ إذ أن المحافظ نفسه عاد وأصدر في 29/3/2001 قراره بإزالة تلك الأعمال إنفاذاً لأحكام القانون على نحو صحيح وبالتالي يكون قد عدل عن موافقته السابقة المخالفة للقانون مما يعهد سحب لها ، كما لا مجال للاحتجاج بمضي المدة المقررة للبت في طلب تراخيص التعلية للقول باعتبارها ممنوحة بقوة القانون كما ذهب الحكم المطعون فيه ، إذ أن ذلك مردود عليه بأن طلب تراخيص التعلية قدم غير مستوف لشرائطه القانونية لتجاوزه قيود الارتفاع ومن ثم لا تثريب على الجهة الإدارية أن هي التفتت عن هذا الطلب وأعملت حكم القانون الصحيح بإصدار قرارها بإزالة الدورين محل المخالفة مما يتعين معه إلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجداً برفض الدعوى . ومن حيث إنه عن الموضوع فإن قضاء هذه المحكمة قد جرى إعمالاً لنصوص المواد (4) ، ( (7) ،(11) ، (13) ، (15) ، (16 ) مكررا من القانون رقم 106 لسنة 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقانون رقم 101 لسنة 1996 على أن مقتضى أحكام المواد المتقدمة أن المشرع حظر إقامة أية أعمال بناء إلا بعد الحصول على ترخيص في ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم ، كما ألزم الصادر لصالحه الترخيص بإقامة الأعمال وفقاً للبيانات والرسومات المرافقة للترخيص ، وحظر القيام بأية تعديلات جوهرية إلا بعد الرجوع للجهة المختصة بشئون التنظيم والحصول على ترخيص في ذلك ، وحرصا من المشرع على مصالح المواطنين المشروعة وحتى لا يتركوا تحت رحمة الجهة الإدارية اعتبر انقضاء المدة المحددة للبت في الترخيص والمنصوص عليها في المــــــادة (6) بمثابة موافقة على طلب الترخيص ، بيد أن المستقر عليه إن القرينة القانونية التي أقامها المشرع على انقضاء الأجل المعين من تاريخ طلب الترخيص لا يكفل كيانها القانوني إلا إذا ثبت أن طلب الترخيص كان موافقاً لصحيح القانون مستوفياً لكافة ما يتطلبه القانون من شرائط سواء المتعلقة بالاشتراطات البنائية أو قيود الارتفاع ، ومن المعلوم أن الارتفاع المحدد قانوناً لا يشترط أن يكون منصوصاً عليه في قانون ، وإنما يكفى أن يكون هذا التحديد بناء على قانون سواء ورد في لائحة أو ضمن شروط تقسيم عام معتمد طبقاً للقانون ، لما يشكله التقسيم المعتمد وفقاً للقانون من قيد عام ينبسط نطاقه مستهدفاً غرض شفع في فرض الالتزام به ابتداء ودعى إلى عدم التجاوز عن مخالفته انتهاء ، كما ناط بالجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم إيقاف الأعمال المخالفة بالطريق الادارى بقرار يتضمن بياناً بهذه الأعمال يعلن إلى ذوى الشأن وأوجبت المادة (16 مكررا) الإزالة بالطريق الإداري للأعمال المخالفة لقيود الارتفاع ....... على أن يصدر القرار من المحافظ المختص دون التقييد بالأحكام والإجراءات المنصوص عليها في المادتين (15) ، (16) من القانون المذكور ( الطعن رقم 665 لسنة 31 ق.عليا جلسة 27/2/1988، والطعن رقم 4413 لسنة 46ق.ع. جلسة 12/2/2005) ومن ناحية أخرى فإن البين من مطالعة أحكام المواد (23) ، (24) ، (25) من قانون التخطيط العمراني الصادر بالقانون رقم (3) لسنة 1982 أن المشرع أوجب أن يذكر في عقود التعامل على قطع التقسيم القرار الصادر باعتماد التقسيم وقائمة الشروط الخاصة به واعتبر قائمة الشروط المشار إليها جزءاً من قرار التقسيم كما اعتبر الشروط الواردة بالقائمة المذكورة شروطاً بنائية تأتى في مرتبة الأحكام الواردة بقوانين ولوائح المباني وتسرى على مناطق التقسيم والتي تتناولها وأوجب على الجهة الإدارية المختصة براقبة تطبيق تلك الشروط والتمسك بها في مواجهة المقسمين واتخاذ كافة الإجراءات التي تكفل وضعها موضوع التنفيذ وفقاً لأحكام هذا القانون وحظر في المادة (25) من القانون المذكور إقامة أي مبان أو تنفيذ أعمال على قطع أراضى التقسيم أو إصدار ترخيص بناء عليها إلا بعد استيفاء الشروط المبينة في المواد في المواد السابقة . ( الطعن رقم 1144 لسنة 48 ق.عليا جلسة 2/7/2005 ) ومن حيث إنه إعمالاً لما تقدم وكان الثابت من جماع الأوراق أن الجمعية المطعون ضدها لها تقسيم معتمد بمنطقة 6 أكتوبر بالعجمي قسم العامرية بمحافظة الإسكندرية وأنها تقدمت لحى العامرية للحصول على تراخيص لبناء عدد (79 ) عمارة سكنية بالتقسيم المذكور حيث أصدر الحي التراخيص المطلوبة بيد أن الجمعية أشارة إلى أنها تقدمت بطلب مؤرخ 10/10/1998 إلى محافظ الإسكندرية للموافقة على تعليته دورين أعلى الأدوار المرخص بها طبقاً للتراخيص الصادرة للمشروع حيث تصدق من المحافظ على ذلك الطلب ولدى شروع الجمعية في بناء الدورين المذكورين فوجئت بقيام الحي بتحرير محاضر مخالفة لهذه الأعمال حيث حررت محضر المخالفة رقم 202 لسنة 2001 بتاريخ 1/3/2001 ثم أصدر الحي قراراً بإيقاف الأعمال المخالفة برقم 214 لسنة 2001 في 13/3/2001 ثم أعقب ذلك إصدار محافظ الإسكندرية للقرار المطعون فيه برقم 1820 لسنة 2001 بتاريخ 10/4/2001 ، وتشير الجمعية المطعون ضدها إلى تقدمها بطلب إلى محافظ الإسكندرية طلبت فيه إيقاف الإجراءات التي قام بها الحي ضد الجمعية من محاضر وقرارات إزالة والتوجيه للمختصين بحي العامرية لاستخراج تراخيص التعلية وأنه تصدق عليه من المحافظ بتاريخ 15/3/2001 . ومن حيث إنه يخلص من السرد السابق أن الجمعية المطعون ضدها قد خالفت التراخيص الممنوحة لها وشرعت في بناء دورين علويين فوق الأدوار المرخص بها بدعوى حصولها على موافقة محافظ الإسكندرية على تعلية الدورين المشار إليها ، وهو أمر غير جائز قانوناً بحسبان أنه لا يجوز الترخيص بالبناء بالمخالفة لقيود الارتفاع طالما أن الارتفاع المقرر قانوناً ما زال سارياً ولم يعدل على النحو المتطلب قانوناً ومن السلطة المختصة بذلك ومن ثم فانه إذا ما قام الحي الطاعن باتخاذ إجراءات إزالة هذه المخالفة الوجوبية والتي لا تملك أى جهة التجاوز عنها فإن قراره بإزالة تلك الأعمال يكون صحيحاً ومطابقاً للقانون وحصيناً من الإلغاء ويتوجب والحالة هذه القضاء برفض الدعوى موضوعاً. ولا ينال من مشروعية القرار المطعون فيه ما أشارت إليه الجمعية المطعون ضدها من تقدمها بطلب إلى محافظ الإسكندرية بتاريخ10/10/1998 للموافقة على تعلية دورين وتصدق عليه من المحافظ أو أنها تقدمت بطلب أخر بتاريخ 5/3/2001 تصدق عليه من المحافظ بوقف إجراءات الإزالة والسير في إجراءات ترخيص التعلية باعتبار أن عرض الشوارع ، ذلك أن قضاء هذه المحكمة قد استقر على أن المشرع حرص على ضرورة الحصول على ترخيص بالبناء من الجهة المختصة بشئون التنظيم تحقيقاً لرقابة هذه الجهات على استعمال حق البناء بما يتفق مع الأصول الفنية والمواصفات العامة ولا يتعارض مع مقتضيات الأمن والصحة والسكينــة العامـة ولتمكين السلطة القائمة علــى التنظيــــم باعتبارها المسئولة عن حماية النظام العام للمباني والتأكد من توافر الشروط والأوضاع المتعلقة بقيود الارتفاع - طبقاً للقرارات السارية في هذا الشأن . ومن ثم فقد حرص المشرع على عدم التفريط في هذه المصلحة ذلك لعدم السماح لهذه الجهات بالتجاوز عن المخالفات المتعلقة بقيود الارتفاع أو التصالح فيها على النحو المنصوص عليه في المادة (16 ) مكررا الطعن رقم 29760 لسنة 41 ق.عليا جلسة 18/11/2001 ) الأمر الذي يظهر معه أن الطلب المقدم للموافقة على تلك التعلية غير مطابق للقانون بحسبان أن التراخيص الصادرة للجمعية المطعون ضدها قد صدرت طبقاً للاشتراطات السارية بالتقسيم المعتمد واستوفت أقصى ارتفاع مقرر لها قانوناً ومن ثم فإن موافقة المحافظ على طلب التعلية اللاحق بأن صح ذلك لا ينتج أي أثر قانوني طالما أنها تتعارض مع الاشتراطات البنائية للمنطقة القائمة ، والتي لم يتم تعديلها بالأداة القانونية الصحيحة دون محاجة في ذلك بما أشارت إليه الجمعية المطعون ضدها من أن عرض شوارع التقسيم تتراوح بين (12) متراً ، (40) متراً بما يسمح بالتعلية المطلوبة ، إذ أن المعول عليه في هذا الشأن هو الاشتراطات البنائية للمنطقة وما تضمنه من تحديد للارتفاع طبقاً لشروط التقسيم باعتبار أن هذه الشروط الواجبة التطبيق وليست أحكام المادة (13) من القانون رقم 106 لسنة 19976 المشار إليه على ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة ، ومن ثم فانه لا يجوز للمحافظ أو أية جهة التجاوز عن مخالفة قيود الارتفاع المقررة باشتراطات البناء في تلك المنطقة لتعارضها مع صريح نصوص القانون وما تشكله من مخالفة جسيمة لإرادة المشرع مما لا تتحض معه أية موافقات مخالفة تكون قد صدرت في هذا الشأن ، وينبني على ذلك أنه لا يجوز مطلقاً للمحافظ أو الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم الترخيص بأعمال التعلية المخالفة لقيود الارتفاع وأن أية موافقات في هذا الشأن تعد منعدمة وغير ذات أثر قانوني مما يكون معه للجهة الإدارية المختصة الامتناع عن تنفيذها دون ثمة مسئولية عليها بل يصبح تصحيح ذلك الوضع أمراً واجباً عليها تنفيذاً لأحكام القانون على نحو صحيح ، الأمر الذي تفصح عنه الأوراق لاحقاً في قيام محافظ الإسكندرية - وهى ذات الجهة التي سبق لها الموافقة - بإصدار قراره بإزالة الأعمال المخالفة التي قامت بها الجمعية المطعون ضدها لمخالفتها لقيود الارتفاع المقررة طبقاً للاشتراطات البنائية للمنطقة وبالتالي يتعين الالتفات عما أثير في هذا الشأن . ومن حيث إن الحكم المطعون فيه قد ذهب خلاف هذا القضاء فانه يكون مخالفاً للقانون حرياً بالإلغاء والقضاء مجدداً في موضوع الدعوى رقم 6304 لسنة 55 ق.أ. الإسكندرية برفضها ، مع إلزام الجمعية المطعون ضدها المصروفات عملاً بحكم المادة 184 مرافعات . فلهذه الأسباب حكمت المحكمة : بقبول الطعن شكلاً ، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه ، والقضاء مجدداً برفض الدعوى رقم 6304 لسنة 55ق. ، مع إلزام الجمعية المطعون ضدها المصروفات . صدر هذا الحكم وتلي علناً في يوم السبت الموافق 26 من رمضان سنة 1426 هجرية والموافق 29/10/2005 ميلادية بالهيئة المبينة بصدره سكرتير المحكمة رئيس المحكمة

الإجراءات في يوم الأحد الموافق 31/8/2003 أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبة عن الطاعنين قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير الطعن المقيد برقم 15007 لسنة 49ق.عليا في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري (الدائرة الثالثة) بالإسكندرية في الشق الموضوعي من الدعوى رقم 6304 لسنة 55 ق. بجلسة7/7/2003 والقاضي في منطوقه " بإلغاء القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من أثار وألزمت الجهة الإدارية المصروفات . وطلبت الجهة الإدارية الطاعنة للأسباب المبينة بتقرير الطعن الحكم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه ثم بقبول الطعن شكلا ، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضده المصروفات عن درجتي التقاضي . وقد تم إعلان تقرير الطعن إلى الجمعية المطعون ضدها على النحو الثابت بالأوراق كما قدمت هيئة مفوضي الدولة تقريرها بالرأي القانوني في الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً ، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضده بصفته المصروفات . ونظرت دائرة فحص الطعون بالمحكمة الطعن الماثل بجلسة 10/5/2004 ، وما تلاها من جلسات ، وبجلسة 11/4/2005 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا ( الدائرة الخامسة / موضوع ) لنظره بجلسة 28/5/2005 حيث نظرته المحكمة بالجلسة المذكورة والجلسات التالية لها وبجلسة 2/7/2005 قررت المحكمة إصدار الحكم في الطعن بجلسة 15/10/2005 وبها قررت مد أجل النطق بالحكم لجلسة اليوم لإتمام المداولة وفيها صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به .