الطعن رقم 14825 لسنة 49 قضائية

بسم الله الرحمن الرحيم باسم الشعب مجلس الدولة المحكمة الإدارية العليا الدائرة الخامسة موضوع برئاسة السيد الأستاذ المستشار: محمد أحمد الحسيني عبد المجيد نـائب رئيس مجلـس الــدولة ورئيس المحكمة وعضــــوية السيد المستشار: غبريال جاد عبد الملاك نائب رئيس مجلس الــدولة وعضــــوية السيد المستشار: على محمد الششتاوي نائب رئيس مجلس الــدولة وعضوية السيد المستشار: أحـــمد محـــــمد حامد نائب رئيس مجلس الــدولة وعضوية السيد المستشار: عــادل سيد عبد الرحيم بريك نائب رئيس مجلس الــدولة وحضور السيد الأســتاذ المستشار: محــــمد عبد المجـيد إسماعيل مفوض الدولة وسكرتارية السيد: سيد سيف محمد أمين السر

المحكمة بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد والمداولة قانوناً. ومن حيث إن الطعن أقيم في الميعاد المقرر قانوناً، واستوفى سائر أوضاعه الشكلية فهو مقبول شكلاً. ومن حيث إن الفصل في الموضوع يغني عن الفصل في الشق العاجل من الطعن. ومن حيث إن عناصر المنازعة تخلص - حسبما يبين من الأوراق - في إقامة المدعية (الجمعية المطعون ضدها) الدعوى رقم 4734 لسنة 55 ق بإيداع صحيفتها قلم كتاب محكمة القضاء الإداري (الدائرة الثالثة بالإسكندرية) في 13/6/2001 طالبة في ختامها الحكم بوقف تنفيذ ثم إلغاء القرار رقم 124 لسنة 2001 فيما تضمنه من إزالة الأعمال المبينة به بعمارات الجمعية الكائنة بمنطقة 6 أكتوبر بالعجمي قسم العامرية وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات تأسيساً على أنه بتاريخ 13/3/2001 أصدر المدعي عليه الأول بناء على طلب المدعي عليه الثاني القرار رقم (124) القاضي بتصحيح الأعمال من الدور الأرضي حتى الدور الرابع علوي، وإزالة الدورين الخامس والسادس العلويين لمخالفة رسومات الترخيص رقم (592 / 1998) والبناء على مسطح أكبر من مسطح الترخيص ومخالفة اشتراطات البناء وتجاوز قيود الارتفاع بالنسبة للدورين الخامس والسادس العلويين، ونعت الجمعية المدعية على القرار فيه بمخالفته للقانون لصدور ترخيص للعقار من حي العامرية عام 1997 وتم إدخال كافة المرافق به وشغله بأعضاء الجمعية، وأن الجمعية تقدمت لحي العامرية للموافقة على تعلية الدورين الخامس والسادس وفقاً لأحكام القانون إلا أن الحي تقاعس عن البت في طلبه وإصدار الترخيص ومن ثم خلصت إلى طلباته آنفة البيان. وقد نظرت المحكمة المذكورة الشق العاجل من الدعوى على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة9/7/2005 حكمت المحكمة بقبول الدعوى شكلاً وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار، وعلى إثر تقديم هيئة مفوضي لتقريرها بالرأي القانوني في موضوع الدعوى المنتهى إلى طلب رفضها موضوعاً عاودت المحكمة نظر الشق الموضوعي من الدعوى وبجلسة 7/7/2003 قضت المحكمة بحكمها المطعون فيه وشيدت قضاءها بعد استعراضها أحكام المواد (4)، (5)، (6)، (7)، (11)، (15)، (16)، (16 مكرر) من القانون رقم (106) لسنة 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقانون رقم (101) لسنة 1996 على أن الجمعية المدعية حصلت على تراخيص لبناء مشروعها الإسكاني لأعضاء وأنه أثناء التنفيذ تقدمت في 10/10/1998 بطلب لمحافظ الإسكندرية للموافقة على تعلية الدورين الخامس والسادس علويين حيث تصدق على الطب من المحافظ بيد أن المسئولين بحي العامرية أصدروا القرار المطعون فيه بإزالة الدورين المذكورين رغم تصديق المحافظ ومضي المدة المحددة للبت في طلب الترخيص دون رفضه من جانب الحي أو طلب استيفاء أي بيانات، علاوة على تصديق محافظ الإسكندرية على الطلب المقدم من الجمعية بتاريخ 15/3/2001 لإلغاء الإجراءات التي اتخذت مع التوجيه باستخراج تراخيص التعلية المطلوبة مما يضحي معه قرار الإزالة المطعون فيه مخالفاً لأحكام القانون جديراً بالإلغاء. ومن حيث أن مبنى الطعن الماثل مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ في تطبيقه وتأويله ذلك أن المشرع نظم أوضاع المباني وحدد الارتفاعات الواجب الالتزام بها ولم يجز الاستثناء منها إلا بقرار من رئيس مجلس الوزراء على النحو المقرر بالمادة (13) من القانون رقم (106) لسنة 1976 المعدل بالقانون رقم (101) لسنة 1996 فضلاً عن أن القيود المتعلقة بالارتفاعات لا يجوز مخالفتها لتعلقها بالنظام العام وبالتالي لا يجوز لأي جهة التجاوز عن هذه المخالفات لتعارض ذلك مع ما تقضي به المادة (16) مكرر من القانون رقم (106) لسنة 1976 المشار إليه، ولا محاجة في ذلك بما ورد بالطلب المقدم من الجمعية بتاريخ 15/3/2001 والذي تصدق عليه من المحافظ إذ أن المحافظ نفسه عاد وأصدر في 29/3/2001 قراره بإزالة تلك الأعمال إنفاذاً لأحكام القانون على نحو صحيح وبالتالي يكون قد عدل عن موافقته السابقة للقول باعتبارها ممنوحة بقوة القانون كما ذهب الحكم المطعون فيه، إذ أن ذلك مردود عليه بأن طلب تراخيص التعلية قدم غير مستوف لشرائطه القانونية لتجاوزه قيود الارتفاع ومن ثم لا تثريب على الجهة الإدارية أن هي التفتيش عن هذا الطلب وأعملت حكم القانون الصحيح بإصدار قرارها بإزالة الدورين محل المخالفة مما يتعين معه إلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض الدعوى. ومن حيث أنه عن الموضوع فإن قضاء هذه المحكمة قد جرى إعمالاً لنصوص المواد (4)، (7) ، (11)، (13)، (15)، (16) مكرراً من القانون رقم 106 لسنة 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقانون رقم101 لسنة 1996 على أن مقتضى أحكام المواد المتقدمة أن المشرع حظر إقامة أية أعمال بناء إلا بعد الحصول على ترخيص في ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم، كما ألزم الصادر لصالحه الترخيص بإقامة الأعمال وفقاً للبيانات والرسومات المرافقة للترخيص، وحظر القيام بأية تعديلات جوهرية إلا بعد الرجوع للجهة المختصة بشئون التنظيم والحصول على ترخيص في ذلك، وحرصاً من المشرع على مصالح المواطنين المشروعة وحتى لا يتركوا تحت رحمة الجهة الإدارية اعتبر انقضاء المدة المحددة للبت في الترخيص والمنصوص عليها في المادة (6) بمثابة موافقة على طلب الترخيص لا يكتمل كيانها القانوني إلا إذا ثبت أن طلب الترخيص كان موافقاً لصحيح القانون مستوفياً لكافة ما يتطلبه القانون من شرائط سوءا المتعلقة بالاشتراطات البنائية أو قيود الارتفاع، ومن المعلوم أن الارتفاع المحدد قانوناً لا يشترط أن يكون منصوصاً عليه في قانون، وإنما يكفي أن يكون هذا التحديد بناء على قانون سواء ورد في لائحة أو ضمن شروط تقسيم عام معتمد طبقاً للقانون، لما يشكله التقسيم المعتمد وفقاً للقانون من قيد عام ضبط نطاقه مستهدفاً غرض شفع في فرض الالتزام به ابتداءً ودعى إلى عدم التجاوز عن مخالفته انتهاء، كما ناط بالجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم إيقاف الأعمال المخالفة بالطريق الإداري بقرار يتضمن بياناً بهذه الأعمال يعلن إلى ذوي الشأن، وأوجبت المادة (16) مكرراً بالإزالة بالطريق الإداري للأعمال المخالفة لقيود الارتفاع... على أن يصدر القرار من المحافظ المختص دون التقيد بالأحكام والإجراءات المنصوص عليها في المادتين (15)، (16) من القانون المذكور (الطعن رقم 665 لسنة 31ق. عليا جلسة 27/12/1988) (والطعن رقم 4413 لسنة 46ق.ع جلسة 12/2/2005). ومن ناحية أخرى فإن البين من مطالعة أحكام المواد (23)، (24)، (25) من قانون التخطيط العمراني الصادر بالقانون رقم (3) لسنة 1982 أن المشرع أوجب أن يذكر في عقود التعامل على قطع التقسيم القرار الصادر باعتماد التقسيم وقائمة الشروط الخاصة به، واعتبر قائمة الشروط المشار إليها جزءاً من قرار التقسيم، كما اعتبر الشروط الواردة بالقائمة المذكورة شروطاً بنائية تأتي في مرتبة الأحكام الواردة بقوانين ولوائح المباني وتسري على مناطق التقسيم التي تتناولها وأوجب على الجهة الإدارية المختصة مراقبة تطبيق تلك الشروط والتمسك بها في مواجهة المقسمين واتخاذ كافة الإجراءات التي تكفل وضعها موضع التنفيذ وفقاً لأحكام هذا القانون، وحظر في المادة (25) من القانون المذكور إقامة أي مبان أو تنفيذ أعمال على قطع أراضي التقسيم أو إصدار تراخيص بناء عليها إلا بعد استيفاء الشروط المبينة في المواد السابقة. (الطعن رقم 1144 لسنة 48 ق.عليا جلسة 2/7/2005) ومن حيث إنه إعمالاً لما تقدم وكان الثابت من جماع الأوراق أن الجمعية المطعون ضدها لها تقسيم معتمد بمنطقة 6 أكتوبر بالعجمي قسم العامرية بمحافظة الإسكندرية وأنها تقدمت لحي العامرية للحصول على تراخيص لبناء عدد (79) عمارة سكنية بالتقسيم المذكور حيث أصدر الحي التراخيص المطلوبة بيد أن الجمعية أشارت إلى أنها تقدمت بطلب مؤرخ 10/10/1998 إلى محافظ الإسكندرية للموافقة على تعلية دورين أعلى الأدوار المرخص بها طبقاً للتراخيص الصادرة للمشروع حيث تصدق من المحافظ على ذلك الطلب ولدى شروع الجمعية في بناء الدورين المذكورين فوجئت بقيام الحي بتحرير محاضر مخالفة لهذه الأعمال حيث حررت محضر المخالفة رقم 118 لسنة 2001 بتاريخ 17/2/2001 ثم أصدر الحي قراراً بإيقاف الأعمال المخالفة برقم 133 لسنة 2001 في 19/2/2001 ثم أعقب ذلك إصدار محافظ الإسكندرية للقرار المطعون فيه برقم 124 لسنة 2001 بتاريخ 13/3/2001، وتشير الجمعية المطعون ضدها إلى تقدمها بطلب إلى محافظ الإسكندرية طلبت فيه إيقاف الإجراءات التي قام بها الحي ضد الجمعية من محاضر وقرارات إزالة والتوجيه للمختصين بحي العامرية لاستخراج تراخيص التعلية وأنه تصدق عليه من المحافظ بتاريخ 15/3/2001. ومن حيث إنه يخلص من السرد السابق أن الجمعية المطعون ضدها قد خالفت التراخيص الممنوحة لها وشرعت في بناء دورين علويين فوق الأدوار المرخص بها بدعوى حصولها على موافقة محافظ الإسكندرية على تعلية الدورين المشار إليها، وهو أمر غير جائز قانوناً بحسبان أنه لا يجوز الترخيص بالبناء بالمخالفة لقيود الارتفاع طالما أن الارتفاع المقرر قانوناً مازال سارياً ولم يعدل على النحو المتطلب قانوناً ومن السلطة المختصة بذلك ومن ثم فإنه إذا ما قام الحي الطاعن باتخاذ إجراءات إزالة هذه المخالفة الوجوبية والتي لا تملك أي جهة التجاوز عنها فإن قراره بإزالة تلك الأعمال يكون صحيحاً ومطابقاً للقانون وحصيناً من الإلغاء ويتوجب والحالة هذه القضاء برفض الدعوى موضوعاً. ولا ينال من مشروعية القرار المطعون فيه ما أشارت إليه الجمعية المطعون ضدها من تقدمها بطلب إلى محافظ الإسكندرية بتاريخ 10/10/1998 للموافقة على تعلية دورين وتصدق عليه من المحافظ أو أنها تقدمت بطلب آخر بتاريخ 13/3/2001 تصدق عليه من المحافظ بوقف إجراءات الإزالة والسير في إجراءات ترخيص التعلية باعتبار أن الشوارع يسمح بالتعلية المطلوبة، ذلك أن قضاء هذه المحكمة قد استقر على أن المشرع حرص على ضرورة الحصول على ترخيص بالبناء من الجهة المختصة بشئون التنظيم تحقيقاً لرقابة هذه الجهات على استعمال حق البناء بما يتفق مع الأصول الفنية والمواصفات العامة ولا يتعارض مع مقتضيات الأمن والصحة والسكنية العامة والتمكين السلطة القائمة على التنظيم باعتبارها المسئولة عن حماية النظام العام للمباني والتأكد من توافر الشروط والأوضاع المتعلقة بقيود الارتفاع - طبقاً للقرارات السارية في هذا الشأن- ومن ثم فقد حرص المشرع على عدم التفريط في هذه المصلحة ذلك بعدم السماح لهذه الجهات بالتجاوز عن المخالفات المتعلقة بقيود الارتفاع أو التصالح فيها على النحو المنصوص عليه في المادة (16) مكرراً (الطعن رقم 2970 لسنة 41 ق.عليا جلسة 18/11/2001) الأمر الذي يظهر معه أن الطلب المقدم للموافقة على تلك التعلية غير مطابق للقانون بحسبان أن التراخيص الصادرة للجمعية المطعون ضدها قد صدرت طبقاً للاشتراطات السارية بالتقسيم المعتمد وأستوفت أقصى ارتفاع مقرر لها قانوناً ومن ثم فإن موافقة المحافظ على طلب التعلية اللاحق - إن صح ذلك لا ينتج أي أثر قانوني طالما أنها تتعارض مع الاشتراطات البنائية للمنطقة القائمة، والتي لم يتم تعديلها بالأداة القانونية الصحيحة دون محاجة في ذلك بما أشارت إليه الجمعية المطعون ضدها من أن عرض شوارع التقسيم تتراوح بين (12) متراً، (40) متراً بما يسمح بالتعلية المطلوبة، إذ أن المعول عليه في هذا الشأن هو الاشتراطات البنائية للمنطقة وما تضمنته من تحديد للارتفاع طبقاً لشروط التقسيم باعتبار أن هذه الشروط هي الواجبة التطبيق وليست أحكام المادة (13) من القانون رقم 106 لسنة 1976 المشار إليه على ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة، ومن ثم فإنه لا يجوز للمحافظ أو أية جهة التجاوز عن مخالفة تجاوز قيود الارتفاع المقررة باشتراطات البناء في تلك المنطقة لتعارضها مع صريح نصوص القانون وما تشكله من مخالفة جسيمة لإرادة المشرع مما لا تتحصن معه أية موافقات مخالفة تكون قد صدرت في هذا الشأن، وينبني على ذلك أنه لا يجوز مطلقاً للمحافظ أو الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم الترخيص بأعمال التعلية المخالفة لقيود الارتفاع وأن أية موافقات في هذا الشأن تعد منعدمة وغير ذات أثر قانوني مما يكون معه للجهة الإدارية المختصة الامتناع عن تنفيذها دون ثمة مسئولية عليها بل يصبح تصحيح ذلك الوضع أمراً واجباً عليها تنفيذاً لأحكام القانون على نحو صحيح، الأمر الذي تتضح عنه الأوراق لاحقاً في قيام محافظ الإسكندرية وهي ذات السلطة التي سبق لها الموافقة - بإصدار قراره بإزالة الأعمال المخالفة التي قامت بها الجمعية المطعون ضدها لمخالفتها لقيود الارتفاع المقررة طبقاً للاشتراطات البنائية للمنطقة وبالتالي يتعين الالتفات عما أثر في هذا الشأن. ومن حيث إن الحكم المطعون قد ذهب خلاف هذا القضاء قائمة يكون مخالفاً للقانون حرياً بالإلغاء، والقضاء مجدداً في الشق الموضوعي من الدعوى رقم 4734 لسنة 55 ق. إداري الإسكندرية برفضه، مع إلزام الجمعية المطعون ضدها المصروفات عملاً بحكم المادة 184 مرافعات. فلهذه الأسباب حكمت المحكمة: بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجدداً في الشق الموضوعي من الدعوى رقم 4734 لسنة 55ق إداري الإسكندرية برفضه مع إلزام الجمعية المطعون ضدها المصروفات. صدر هذا الحكم وتلي علناً بجلسة يوم السبت الموافق 12 من رمضان 1426 هـ ، الموافق 15/10/2005 بالهيئة االمبينة بصدره. سكرتير المحكمة رئيس المحكمة

الإجراءات: في يوم الخميس الموافق 28/8/2003 أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبة عن الطاعنين قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير الطعن المقيد برقم 14825 لسنة 49 ق. عليا في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري (الدائرة الثالثة) بالإسكندرية في الشق الموضوعي من الدعوى رقم 4734 لسنة 55 ق بجلسة 7/7/2003 والقاضي في منطوقه "بإلغاء القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار وألزمت الجهة الإدارية المصروفات. وطلبت الجهة الإدارية الطاعنة - للأسباب المبينة بتقرير الطعن الحكم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه ثم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضده المصروفات عن درجتي التقاضي. وقد تم إعلان تقرير الطعن إلى الجمعية المطعون ضدها على النحو الثابت بالأوراق، كما قدمت هيئة مفوضي الدولة تقريرها بالرأي القانوني في الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض الدعوى مع إلزام الجمعية المطعون ضدها المصروفات. ونظرت دائرة فحص الطعون بالمحكمة الطعن الماثل بجلسة 10/5/2004 وما تلاها من جلسات وبجلسة 11/4/2005 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا (الدائرة الخامسة / موضوع) لنظره بجلسة 28/5/2005 حيث نظرته المحكمة بالجلسة المذكورة والجلسات التالية لها، وبجلسة 2/7/2005 قررت المحكمة إصدار الحكم في الطعن بجلسة اليوم، وفيها صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به.