الطعن رقم 14766 لسنة 49 قضائية

بسم الله الرحمن الرحيم باسم الشعب مجلس الدولة المحكمة الإدارية العليا الدائرة الخامسة موضوع برئاسة السيد الأستاذ المستشار / محمد أحمد الحسيني عبد المجيد نائب رئيس مجلس الدولة ورئيـــــــــــــــــس المحكمة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / غبريال جاد عبد الملاك نائب رئيس مجلس الدولــة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / علي محمد الششتاوي نائب رئيس مجلس الدولــة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / أحمد محمد حامد نائب رئيس مجلس الدولــة وعضوية السيد الأستاذ المستشار / عادل سيد عبد الرحيم بريك نائب رئيس مجلس الدولــة وحضور السيد الأستاذ المستشار / د. محمد عبد المجيد إسماعيل مفوض الدولـــــــــــــــــــــة وســــــــــــــــــــــــكرتارية السيد / سيد سيف محمد أمين الســـــــــــــــــــــــــــر

المحكمة بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة قانوناً. من حيث أن الطعن أقيم في الميعاد المقرر قانوناً، واستوفى سائر أوضاعه الشكلية فهو مقبول شكلاً. ومن حيث أن الفصل في الموضوع يغني عن الفصل في الشق العاجل من الطعن . ومن حيث أن عناصر المنازعة تخلص - حسبما يبين من الأوراق - في إقامة الجمعية (المطعون ضدها) الدعوى رقم 6210 لسنة 55 ق بإيداع صحيفتها قلم كتاب محكمة القضاء الإداري (الدائرة الثالثة بالإسكندرية) في 9/8/2001 طالبة في ختامها الحكم بوقف تنفيذ ثم إلغاء القرار رقم 214 لسنة 2001 فيما تضمنه من إزالة الأعمال المبينة به بعمارات الجمعية الكائنة بمنطقة 6 أكتوبر بالعجمي/ قسم العامرية وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات تأسيساً على أنه بتاريخ 29/3/2001 أصدر المدعي عليه الأول بناء على طلب المدعي عليه الثاني القرار رقم (210) القاضي بتصحيح الأعمال بالدور الأرضي، وإزالة الدورين الخامس والسادس العلويين لمخالفة رسومات الترخيص رقم (952/1998) والبناء على مسطح أكبر من مسطح الترخيص ومخالفته اشتراطات البناء وتجاوز قيود الارتفاع بالنسبة للدورين السادس والخامس العلويين وتحويل الدور الأرضي من جراج إلى سكني ونعت الجمعية المدعية على القرار المطعون فيه بمخالفته للقانون لصدور ترخيص للعقار من حي العامرية عام 1997 وتم إدخال كافة المرافق به و غله بأعضاء الجمعية، أن الجمعية تقدمت لحي العامرية للموافقة على تعلية الدورين الخامس والسادس وفقاً لأحكام القانون إلا أن الحي تقاعس عن البت في طلبه وإصدار الترخيص ومن ثم خلصت إلى طلباتها أنفة البيان. وقد نظرت المحكمة المذكور الشق العاجل من الدعوى على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة 9/7/2002 حكمت المحكمة بقبول الدعوى شكلاً وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار وعلى إثر تقديم هيئة مفوضي الدولة لتقريرها بالرأي القانوني في موضوع الدعوى المنتهى إلى طلب رفضها موضوعاَ عاودت المحكمة نظر الشق الموضوعي من الدعوى وبجلسة 7/7/2003 قضت المحكمة بحكمها المطعون فيه وشيدت قضاءها بعد استعراض أحكام المواد 4 ، 5 ، 6 ، 7 1 ، 15 ، 16 ، (16 مكرر من القانون رقم 106 لسنة 1976 في شان توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقانون رقم 101 لسنة 1996 على أن الجمعية المدعية حصلت على تراخيص لبناء مشروعها الإسكاني لأعضائها وأنه أثناء التنفيذ تقدمت في 10/10/1998 بطلب لمحافظ الإسكندرية للموافقة على تعلية الدورين الخامس والسادس علويين حيث تصدق على الطلب من المحافظ بيد أن المسئولين بحي العامرية أصدروا القرار المطعون فيه بإزالة الدورين المذكورين رغم تصديق المحافظ ومضي المدة المحددة للبت في طلب الترخيص دون رفضه من جانب الحي أو طلب استيفاء أي بيانات، علاوة على تصديق محافظ الإسكندرية على الطلب المقدم من الجمعية بتاريخ 15/3/2001 لإلغاء الإجراءات التي أتخذت مع التوجيه باستخراج تراخيص التعلية المطلوبة مما يضحى معه قرار الإزالة المطعون فيه مخالفة لأحكام القانون جديراً بالإلغاء. ومن حيث أن مبنى الطعن الماثل مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ في تطبيقه وتأويله ذلك أن المشرع نظم أوضاع المباني وحدد الارتفاعات الواجب الالتزام بها ولم يجز الاستثناء منها إلا بقرار من رئيس مجلس الوزراء على النحو المقرر بالمادة (13) من القانون رقم (106) لسنة 1976 المعدل بالقانون رقم (101) لسنة 1996 فضلاً عن القيود المتعلقة بالارتفاعات لا يجوز مخالفتها لتعلقها بالنظام العام وبالتالي لا يجوز لأي جهة التجاوز عن هذه المخالفات لتعارض ذلك مع ما تقضي به المادة (16) مكرر من القانون رقم (106) لسنة 1976 المشار إليه ، ولا محاجة في ذلك بما ورد بالطلب المقدم من الجمعية بتاريخ 15/3/2001 والذي تصدق عليه من المحافظ إذ أن المحافظ نفسه عاد وأصدر في 29/3/2001 قراره بإزالة تلك الأعمال نفاذاً لأحكام القانون على نحو صحيح وبالتالي يكون قد عدل عن موافقته السابقة المخالفة للقانون مما يعد سحباً لها، كما لا مجال للاحتجاج بمضي المدة المقررة للبت في طلب تراخيص التعلية للقول باعتبارها ممنوحة بقوة القانون كما ذهب الحكم المطعون فيه ، وإذ أن ذلك مردود عليه بأن طلب تراخيص التعلية قدم غير مستوف لشرائطه القانونية لتجاوزه قيود الارتفاع ومن ثم لا تثريب على الجهة الإدارية أن هي التفتت عن هذا الطلب وأعملت حكم القانون الصحيح بإصدار قرارها بإزالة الدورين محل المخالفة مما يتعين معه إلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض الدعوى. ومن حيث أنه عن الموضوع فإن قضاء هذه المحكمة قد جرى إعمالاً لنصوص المواد (7 ، 4 ، 11 ، 13 ، 15 ، 16) مكرراً من القانون رقم 106 لسنة 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقانون رقم 101 لسنة 1996 على أن مقتضى أحكام المواد المتقدمة أن المشرع حظر إقامة أية أعمال بناء إلا بعد الحصول على ترخيص في ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم، كما ألزم الصادر لصالحه الترخيص بإقامة الأعمال وفقاً للبيانات والرسومات المرافقة للترخيص، وحظر القيام بأية تعديلات جوهرية إلا بعد الرجوع للجهة المختصة بشئون التنظيم والحصول على ترخيص في ذلك، وحرصاً من المشرع على مصالح المواطنين المشروعة وحتى لا يتركوا تحت رحمة الجهة الإدارية اعتبر انقضاء المدة المحددة للبت في الترخيص والمنصوص عليها في المادة (6) بمثابة موافقة على طلب الترخيص، بيد أن المستقر عليه أن القرينة القانونية التي أقامها المشرع على انقضاء الأجل المعين من تاريخ طلب الترخيص لا يكتمل كيانها القانوني إلا إذا ثبت أن طلب الترخيص كان موافقاً لصحيح القانون مستوفياً لكافة ما يتطلبه القانون من شرائط سواء المتعلقة بالاشتراطات البنائية أو قيد الارتفاع، ومن المعلوم أن الارتفاع المحدد قانوناً لا يشترط أن يكون منصوصاً عليه في قانون، وإنما يكفي أن يكونه هذا التحديد بناء على قانون سواء ورد في لاحته أو ضمن شروط تقسيم عام معتمد طبقاً للقانون، لما يشكله التقسيم المعتمد وفقاً للقانون من قيد عام ينبسط نطاقه مستهدفاً غرض شفع في فرض الالتزام به ابتداءً ودعي إلى عدم التجاوز عن مخالفته انتهاءً، كما أناط بالجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم إيقاف الأعمال المخالفة بالطريق الإداري بقرار يتضمن بياناً بهذه الأعمال يعلن إلى ذوي الشأن، وأوجبت المادة (16) مكرراً الإزالة بالطريق الإداري للأعمال المخالفة لقيود الارتفاع...... على أن يصدر القرار من المحافظ المختص دون التقييد بالأحكام والإجراءات المنصوص عليها في المادتين 15 ، 16 من القانون المذكور (الطعن رقم 665 لسنة 31 ق عليا جلسة 27/2/1988، والطعن رقم 4413 لسنة 46 ق.ع جلسة 12/2/2005) ومن ناحية أخرى فإن البين من مطالعة أحكام المواد 23 ، 24 ، 25 من قانون التخطيط العمراني الصادر بالقانون رقم 3 لسنة 1982 أن المشرع أوجب أن يذكر في عقود التعامل على قطع التقسيم القرار الصادر باعتماد التقسيم وقائمة الشروط الخاصة به، واعتبر قائمة الشروط المشار إليها جزءاً من قرار التقسيم، كما اعتبر الشروط الواردة بالقائمة المذكورة شروطاً بنائية تأتي في مرتبة الأحكام الواردة بقوانين ولوائح المباني وتسري على مناطق التقسيم، التي تتناولها وأوجب على الجهة الإدارية المختصة مراقبة تطبيق تلك الشروط والتمسك بها في مواجهة المقسمين واتخاذ كافة الإجراءات التي تكفل وضعها موضوع التنفيذ وفقاً لأحكام هذا القانون، وحظر في المادة (25) من القانون المذكور إقامة أي مبان أو تنفيذ أعمال على قطع أراضي التقسيم أو إصدار تراخيص بناء عليها إلا بعد استيفاء الشروط المبينة في المواد السابقة. (الطعن رقم 1144 لسنة 48 ق.عليا جلسة 2/7/2005) ومن حيث أنه إعمالاً لما تقدم، وكان الثابت من جماع الأوراق أن الجمعية المطعون ضدها لها تقسيم معتمد بمنطقة 6 أكتوبر بالعجمي قسم العامرية بمحافظة الإسكندرية وأنها تقدمت لحي العامرية للحصول على تراخيص لبناء عدد (79) عمارة سكنية بالتقسيم المذكور حيث أصدر الحي التراخيص المطلوبة بيد أن الجمعية أشارة إلى أنها تقدمت بطلب مؤرخ 10/10/1998 إلى محافظ الإسكندرية للموافقة على تعلية دورين أعلى الأدوار المرخص بها طبقاً للتراخيص الصادرة للمشروع حيث تصدق من المحافظ على ذلك الطلب ولدى مشروع الجمعية في بناء الدورين المذكورين فوجئت بقيام الحي بتحرير محاضر مخالفة لهذه الأعمال حررت محضر المخالفة رقم 212 لسنة 2001 بتاريخ 13/3/2001 ثم أصدر الحي قراراً بإيقاف الأعمال المخالفة برقم بدون لسنة 2001 في 13/3/2001 ثم أعقب ذلك إصدار محافظ الإسكندرية للقرار المطعون فيه برقم 214 لسنة 2001 بتاريخ 10/4/2001، وتشير الجمعية المطعون ضدها إلى أنها كانت قد تقدمت بطلب إلى محافظ الإسكندرية طلبت فيه إيقاف الإجراءات التي قام بها الحي ضد الجمعية من محاضر وقرارات إزالة والتوجيه للمختصين بحي العامرية لاستخراج تراخيص التعلية وأنه تصدق عليه من المحافظ بتاريخ 15/3/2001. ومن حيث أنه يخلص من السرد السابق أن الجمعية المطعون ضدها قد خالفت التراخيص الممنوحة لها وشرعت في بناء دورين علويين فوق الأدوار المرخص بها بدعوى حصولها على موافقة محافظ الإسكندرية على تعلية الدورين المشار إليهما، وهو أمر غير جائز قانوناً بحسبان أنه لا يجوز الترخيص بالبناء بالمخالفة لقيود الارتفاع طالما أن الارتفاع المقرر قانوناً مازال سارياً ولم يعدل على النحو المتطلب قانوناً ومن السلطة المختصة بذلك ومن ثم فإنه إذا ما قام الحي الطاعن باتخاذ إجراءات إزالة هذه المخالفة الوجوبية والتي لا تملك أي التجاوز عنها فإن قراره بإزالة تلك الأعمال يكون صحيحاً ومطابقاً للقانون وحصيناً من الإلغاء ويتوجب والحالة هذه القضاء برفض الدعوى موضوعاً. ولا ينال من مشروعية القرار المطعون فيه ما أشارت إليه الجمعية المطعون ضدها من تقدمها بطلب إلى محافظ الإسكندرية بتاريخ 10/10/1998 للموافقة على تعلية دورين وتصدق عليه من المحافظ أو أنها تقدمت بطلب أخر بتاريخ 15/3/2001 تصدق عليه من المحافظ بوقف إجراءات الإزالة والسير في إجراءات ترخيص التعلية باعتبار أن عرض الشوارع يسمح بالتعلية المطلوبة، ذلك أن قضاء هذه المحكمة قد استقر أن المشرع حرص على ضرورة الحصول على ترخيص بالبناء من الجهة المختصة بشئون التنظيم تحقيقاً لرقابة هذه الجهات على استعمال حق البناء بما يتفق مع الأصول الفنية والمواصفات العامة ولا يتعارض مع مقتضيات الأمن الصحية والسكنية العامة ولتمكين السلطة القائمة على التنظيم باعتبارها المسئولة عن حماية النظام العام للمباني والتأكد من توافر الشروط والأوضاع المتعلقة بقيود الارتفاع - طبقاً للقرارات السارية في هذا الشأن - ومن ثم فقد حرص المشرع على عدم التفريط في هذه المصلحة وذلك بعدم السماح لهذه الجهات بالتجاوز عن المخالفات المتعلقة بقيود الارتفاع أو التصالح فيها على النحو المنصوص عليه في المادة (16) مكرراً (الطعن رقم 2970 لسنة 41 ق.عليا جلسة 18/11/2001). الأمر الذي يظهر معه أن الطلب المقدم للموافقة على تلك التعلية غير مطابق للقانون بحسبان أن التراخيص الصادرة للجمعية المطعون ضدها قد صدرت طبقاً للاشتراطات السارية بالتقسيم المعتمد واستوفت أقصى ارتفاع مقرر لها قانوناً ومن ثم فإن موافقة المحافظ على طلب التعلية اللاحق - إن صح ذلك لا ينتج أي أثر قانوني طالما أنها تتعارض مع الاشتراطات البنائية للمنطقة القائمة، والتي لم يتم تعديلها بالإدارة القانونية الصحيحة دون محاجة في ذلك بما أشارت إليه الجمعية المطعون ضدها من أن عرض شوارع التقسيم تتراوح بين (12) متراً، (40) متراً بما يسمح بالتعلية المطلوبة، إذ أن المعول عليه في هذا الشأن هو الاشتراطات البنائية للمنطقة وما تضمنته من تحديد للارتفاع طبقاً لشروط التقسيم باعتبار أن هذه الشروط هي الواجبة التطبيق وليست أحكام المادة 13 من القانون رقم 106 لسنة 1976 المشار إليه على ما استقرت عليه قضاء هذه المحكمة، ومن ثم فإنه لا يجوز للمحافظ أو أية جهة التجاوز عن مخالفة تجاوز قيود الارتفاع المقررة باشتراطات البناء في تلك المنطقة لتعارضها مع صريح نصوص القانون وما تشكله في مخالفة جسيمة لإرادة المشرع مما لا تتحصن معه أية موافقات مخالفة تكون قد صدرت في هذا الشأن ويبنبي على ذلك أنه لا يجوز مطلقاً للمحافظ أو الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم الترخيص بأعمال التعلية المخالفة لقيود الارتفاع وأن أية موافقات في هذا الشأن تعد منعدمة وغير ذات أثر قانوني مما يكون معه للجهة الإدارية المختصة الامتناع عن تنفيذها دون ثمة مسئولية عليها بل يصبح تصحيح ذلك الوضع أمراً واجباً عليها تنفيذاً لأحكام القانون على نحو صحيح، الأمر الذي تفصح عنه الأوراق لاحقاً في قيام محافظ الإسكندرية، وهو ذات السلطة التي سبق لها الموافقة - بإصدار قراره بإزالة الأعمال المخالفة التي قامت بها الجمعية المطعون ضدها لمخالفتها لقيود الارتفاع المقررة طبقاً للاشتراطات البنائية للمنطقة وبالتالي يتعين الالتفات عما أثير في هذا الشأن. ومن حيث أن الحكم المطعون قد ذهب خلاف هذا القضاء فإنه يكون مخالفا للقانون حرياً بالإلغاء والقضاء مجدداً في موضوع الدعوى رقم 6210 لسنة 55 ق إداري الإسكندرية برفضه مع إلزام الجمعية المطعون ضدها المصروفات عملاً بحكم المادة 184 مرافعات. فلهذه الأسباب حكمت المحكمة :- بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجدداً برفض الدعوى رقم 6210 لسنة 55 ق مع إلزام الجمعية المطعون ضدها بالمصروفات عن درجتى التقاضى . صدر هذا الحكم وتلي علناً بجلسة يوم السبت الموافق رمضان سنة 1426 ، الموافق 29/10/2005 بالهيئة المبينة بصدره. سكرتير المحكمة رئيس المحكمة

الإجــــراءات في يوم الأربعاء الموافق 27/8/2003 أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبة عن الطاعنين قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير الطعن المقيد برقم 14766 لسنة 49 ق.عليا في الحكم الصادر محكمة القضاء الإداري (الدائرة الثالثة) بالإسكندرية في الشق الموضوعي من الدعوى رقم 6210 لسنة 55 ق بجلسة 7/7/2003 والقاضي في منطوقه " بإلغاء القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار وألزمت الجهة الإدارية المصروفات وطلبت الجهة الإدارية الطاعنة للأسباب المبينة بتقرير الطعن الحكم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه ثم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضده المصروفات عن درجتي التقاضي. وقد تم إعلان تقرير الطعن إلى الجمعية المطعون ضدها على النحو الثابت بالأوراق، كما قدمت هيئة مفوضي الدولة تقريرها بالرأي القانوني في الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم الطعين والقضاء مجدداً برفض الدعوى رقم 6210 لسنة 55 ق مع إلزام الجمعية المطعون ضدها المصروفات عن درجتي التقاضي . ونظرت دائرة فحص الطعون الماثلة بجلسة 23/2/2004 وما تلاها من جلسات و بجلسة 11/4/2005 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا (الدائرة الخامسة/ موضوع ) لنظره بجلسة 28/5/2005 حيث نظرت المحكمة بالجلسة المذكورة والجلسات التالية لها، وبجلسة 2/7/2005 قررت المحكمة إصدار الحكم في الطعن بجلسة 15/10/2005 وبها قررت المحكمة مد اجل النطق بالحكم لجلسة اليوم لإتمام المداولة ، وفيها صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به .