الطعن رقم 14612 لسنة 49 قضائية

بسم الله الرحمن الرحيم باسم الشعب مجلس الدولة المحكمة الإدارية العليا الدائر ة الخامسة برئاسة السيد الأستاذ المستشار / محمد أحمد الحسيني عبد المجيـــــــــد نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمــــــــــــــة وعضوية السادة الأساتذة المستشارين /غبريال جاد عبد الملاك، د.محمد ماجد محمود / على محمد الششتاوى، أحمــد محمــد حـامد / عـــادل سيــد عبـــد الرحيــم بريـــــــــــــك نواب رئيس مجلس الدولة وحضور السيد الأستاذ المستشار.د / محمـــــد عبـــــد الحميد إسماعيــــــــــــــل مفوض الدولــــــــــــــــــة وسكرتارية السيد / سيــــــــــد سيــــــــــــف محمـــــــــــد سكرتير المحكمـة

- المحكمة - بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة قانونًا. من حيث إن الطعن أقيم خلال الميعاد المقرر قانونًا، وإذ استوفى سائر أوضاعه الشكلية الأخرى، فمن ثم فإنه يكون مقبول شكلاً. ومن حيث إن عناصر هذا النزاع، تتحصل حسبما يبين من الأوراق والحكم المطعون فيه في أنه بتاريخ 9/8/2001 أقام المدعي (المطعون ضده) بصفته الممثل القانوني لجمعية 6 أكتوبر التعاونية لإسكان الضباط الدعوى رقم 6197 لسنة 55 ق وذلك بإيداع صحيفتها قلم كتاب محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية ضد الطاعنين بصفتيهما طلب في ختامها بوقف تنفيذ وإلغاء القرار رقم 129 لسنة 2001 فيما تضمنه من إزالة الأعمال المبينة به بعمارة الجمعية الكائنة بمنطقة 6 أكتوبر - قسم العامرية وما يترتب على ذلك من آثار، وإلزام الجهة الإدارية المصروفات..... لمخالفة هذا القرار للقانون.... ونظرت المحكمة المذكورة الشق العاجل من الدعوى بجلساتها وبجلسة 9/7/2002 قضت فيه بقبول الدعوى شكلاً، وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار، وإلزام الجهة الإدارية المصروفات، وإحالة الدعوى إلى هيئة مفوضي الدولة لتحضيرها وإعداد تقرير بالرأي القانوني في موضوعها.... حيث أودعت الهيئة المذكورة تقريرها مسببًا بالرأي القانوني في الدعوى ارتأت فيه الحكم برفض الدعوى وإلزام المدعي المصروفات، وعليه عاودت المحكمة نظر الدعوى بجلساتها وبجلسة 7/7/2003 أصدرت الحكم المطعون فيه والذي قضى بإلغاء القرار المطعون فيه، وما يترتب على ذلك من آثار، وإلزام الجهة الإدارية المصروفات..... وشيدت المحكمة قضاءها عقب استعراضها لنصوص المواد أرقام (4، 5، 6، 7، 11، 15، 16، 16 مكررًا) من القانون رقم 16 لسنة 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقانون رقم 101 لسنة 1996 على أسباب خلاصتها أن الجمعية المدعية قد حصلت على تراخيص البناء اللازمة لتنفيذ مشروعها الإسكاني لأعضائها بمنطقة العجمي من حي العامرية، وأنه أثناء التنفيذ تقدمت بتاريخ 10/10/1998 بطلب لمحافظ الإسكندرية للموافقة على تعلية الدورين الخامس والسادس العلويين بالعمارات محل التراخيص حيث تصدق على هذا الطلب من المحافظ ، بيد أن المسئولين بحي العامرية أصدروا القرار المطعون فيه بإزالة الدورين المذكورين رغم تصديق المحافظ ومضى المدة المحددة للبت في طلب ترخيص التعلية دون رفضه أو طلب استيفاء أي بيانات، فضلاً عن تصديق محافظ الإسكندرية على الطلب المقدم من الجمعية بتاريخ 15/3/2001 لإلغاء الإجراءات التي اتخذت مع التوصية باستخراج تراخيص التعلية المطلوبة، مما يضحى معه قرار الإزالة المطعون فيه مخالفًا لأحكام القانون جديرًا بالإلغاء..... وعليه خلصت المحكمة إلى قضائها المتقدم. ومن حيث إن مبنى الطعن الماثل مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ في تطبيقه وتأويله للأسباب المبينة بتقرير الطعن. ومن حيث إنه عن الموضوع ، فإن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أنه وإعمالاً لنصوص المواد (4، 7، 11، 13، 15، 16، 16مكررًا) من القانون رقم 106 لسنة 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقانون رقم 101 لسنة 1996 قد حظر المشرع إقامة أية أعمال بناء قبل الحصول على ترخيص في ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم، وأنه في حالة الحصول على هذا الترخيص فقد أوجب على المرخص له إقامة الأعمال وفقًا للبيانات والرسومات المرافقة للترخيص والصادر على أساسه، كما حظر القيام بأية تعديلات جوهرية إلا بعد الحصول على ترخيص بذلك من الجهة الإدارية المذكورة، وحرصًا من المشرع على مصالح المواطنين المشروعة وحتى لا يتركوا تحت رحمة الجهة الإدارية اعتبر انقضاء المدة المحددة للبت في الترخيص والمنصوص عليها في المادة (6) من القانون بمثابة موافقة على طلب الترخيص، بيد أن المستقر عليه أن القرينة القانونية التي أقامها المشرع على انقضاء الأجل المحدد من تاريخ طلب الترخيص لا يكتمل كيانها القانوني إلا إذا ثبت أن طلب الترخيص كان موافقًا لصحيح القانون مستوفيًا لكافة ما يتطلبه القانون من شرائط سواء المتعلقة بالاشتراطات البنائية أو قيود الارتفاع، ومن المعلوم أن الارتفاع المحدد قانونًا لا يشترط أن يكون منصوصًا عليه في قانون، وإنما يكفي أن يكون هذا التحديد بناء على قانون سواء ورد في لائحة أو ضمن شروط تقسيم عام معتمد طبقًا للقانون، لما يشكله التقسيم المعتمد وفقًا للقانون من قيد عام ينبسط نطاقه مستهدفًا غرض شفع في فرض الالتزام به ابتداء ودعى إلى عدم التجاوز عن مخالفته انتهاء، كما ناط المشرع بالجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم إيقاف الأعمال المخالفة بالطريق الإداري بقرار يتضمن بيانًا بهذه الأعمال تعلن به ذوى الشأن، كما أوجب في المادة (16 مكررًا) من القانون إزالة الأعمال المخالفة لقيود الارتفاع بالطريق الإداري، على أن يصدر القرار في هذه الحالة من المحافظ المختص دون التقيد بالأحكام والإجراءات المنصوص عليها في المادتين (15، 16) من القانون المذكور. (الطعن رقم 665 لسنة 31 ق0عليا - جلسة 27/2/1998، الطعن رقم 4413 لسنة 46 ق0عليا - جلسة 12/2/2005).ومن ناحية أخرى فإن البين من مطالعة أحكام المواد (23، 24، 25) من قانون التخطيط العمراني الصادر بالقانون رقم (3) لسنة 1982 أن المشرع قد أوجب أن يذكر في عقود التعامل على قطع التقسيم القرار الصادر باعتماد التقسيم وقائمة الشروط الخاصة به واعتبر قائمة الشروط المشار إليها جزءًا من قرار التقسيم، كما اعتبر الشروط الواردة بالقائمة المذكورة شروطًا بنائية تأتي في مرتبة الأحكام الواردة بقوانين ولوائح المباني وتسري على مناطق التقسيم التي تتناولها، وأوجب على الجهة الإدارية المختصة مراقبة تطبيق تلك الشروط والتمسك بها في مواجهة المقسمين واتخاذ كافة الإجراءات التي تكفل وضعها موضع التنفيذ وفقًا لأحكام هذا القانون، وحظرت المادة (25) من القانون المذكور إقامة أي مبان أو تنفيذ أعمال على قطع أراضي التقسيم أو إصدار تراخيص بناءً عليها إلا بعد استيفاء الشروط المبينة في المواد السابقة. (الطعن رقم 1144 لسنة 48 ق0عليا - جلسة 2/7/2005). ومن حيث إنه وتطبيقًا لما تقدم، ولما كان الثابت من جماع الأوراق أن الجمعية المطعون ضدها لها تقسيم معتمد بمنطقة العجمي - قسم العامرية - محافظة الإسكندرية وأنها تقدمت لحي العامرية للحصول على تراخيص لبناء عدد (79) عمارة سكنية بهذا التقسيم، حيث حصلت على التراخيص المطلوبة وفقًا للاشتراطات البنائية للتقسيم المذكور، بيد أنها شرعت في تعلية دورين أعلى الأدوار المرخص بها طبقًا للتراخيص الصادرة للمشرع بالعمارات محل التراخيص ومنها العمارة محل النزاع الماثل استنادًا إلى حصول الجمعية المطعون ضدها على تصديق من محافظ الإسكندرية على طلبها المؤرخ 10/10/1998 للموافقة على تعلية دورين أعلى الأدوار المرخص بها بعمارات المشرع، ولما كان ذلك غير جائز قانونًا بحسبان أنه لا يجوز الترخيص بالبناء بالمخالفة لقيود الارتفاع طالما أن الارتفاع المقرر قانونًا للتقسيم مازال ساريا ولم يتم تعديله على النحو المتطلب قانونًا ومن السلطة المختصة بذلك، ومن ثم فإنه يكون من المتعين على السلطة المختصة قانونًا اتخاذ الإجراءات التي نص القانون رقم 106 لسنة 1976 المشار إليه عليها في هذا الشأن، وإذ قامت الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم بحي العامرية بتحرير محضر المخالفة رقم 200 لسنة 2001 بتاريخ 10/3/2001 عن الأعمال المخالفة ضد الجمعية المطعون ضدها وبتاريخ 29/3/2001 أصدر محافظ الإسكندرية القرار رقم 129 لسنة 2001 والذي نص في البند "ثانيًا" منه على إزالة هذه الأعمال لمخالفتهما للاشتراطات البنائية للمنطقة ولقيود الارتفاع المقررة قانونًا، فمن ثم فإن قيام الحي باتخاذ إجراءات إزالة هذه المخالفة الوجوبية والتي لا تملك أي جهة التجاوز عنها، والقرار المطعون فيه فيما تضمنه من إزالة الدورين المشار إليهما قد جاء متفقًا وصحيح حكم القانون بلا مطعن عليه، الأمر الذي يتعين معه القضاء برفض طلب إلغاء هذا القرار، دون أن ينال من مشروعيته ما أشارت إليه الجمعية المطعون ضدها من قيامها بالتقدم بطلب إلى محافظ الإسكندرية بتاريخ 10/10/1998 للموافقة على تعلية دورين وتصدق عليه من المحافظ أو أنها تقدمت بطلب آخر بتاريخ 15/3/2001 تصدق عليه من المحافظ بوقف إجراءات الإزالة والسير في إجراءات ترخيص التعلية باعتبار أن عرض الشوارع يسمح بالتعلية المطلوبة، ذلك أن قضاء هذه المحكمة قد استقر على أن المشرع حرص على ضرورة الحصول على ترخيص بالبناء من الجهة المختصة بشئون التنظيم تحقيقًا لرقابة هذه الجهة على استعمال حق البناء بما يتفق مع الأصول الفنية والموافقة العامة ولا يتعارض مع مقتضيات الأمن والصحة والسكنية العامة ولتمكين السلطة القائمة على التنظيم باعتبارها المسئولة عن حماية النظام العام للمباني والتأكد من توافر الشروط والأوضاع المتعلقة بقيود الارتفاع طبقًا للقرارات السارية في هذا الشأن، ومن ثم فقد حرص المشرع على عدم التفريط في هذه المصلحة فيها على النحو المنصوص عليها في المادة (16مكررًا) (الطعن رقم 2970 لسنة 41 ق0عليا - جلسة 18/11/2001)، الأمر الذي يظهر منه أن الطلب المقدم للموافقة على تلك التعلية غير مطابق للقانون بحسبان أن التراخيص الصادرة للجمعية المطعون ضدها قد صدرت طبقًا للاشتراطات السارية بالتقسيم المعتمد واستوفت أقصى ارتفاع مقرر لها قانونًا، ومن ثم فإن موافقة المحافظ على طلب التعلية اللاحق - إن صح ذلك لا ينتج أي أثر قانوني طالما أنها تتعارض مع الاشتراطات البنائية للمنطقة القائمة والتي لم يتم تعدليها بالإدارة القانونية الصحيحة، دون محاجة في ذلك بما أشارت إليه الجمعية المطعون ضدها من أن عرض شوارع التقسيم تتراوح ما بين (12) مترًا، و(40) مترًا بما يسمح بالتعلية المطلوبة، إذ أن الحصول عليه في هذا الشأن هو الاشتراطات البنائية للمنطقة وما تضمنته من تحديد للارتفاع طبقًا لشروط التقسيم باعتبار أن هذه الشروط هي الواجبة التطبيق وليست أحكام المادة (13) من القانون رقم 106 لسنة 1976 المشار إليه على ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة، ومن ثم فإنه لا يجوز للمحافظ أو أية جهة التجاوز عن مخالفة تجاوز قيود الارتفاع المقررة باشتراطات البناء في تلك المنطقة لتعارض ذلك مع صريح نصوص القانون وما تشكله من مخالفة جسيمة لإرادة المشرع مما لا تتحقق معه أية موافقات مخالف تكون قد صدرت في هذا الشأن، ويبنى على ذلك أنه لا يجوز مطلقًا للمحافظ أو الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم الترخيص بأعمال التعلية المخالفة لقيود الارتفاع وأن أية موافقات في هذا الشأن تعد منعدمة وغير ذات أثر قانوني، مما يحق معه للجهة الإدارية المختصة الامتناع عن تنفيذها دون ثمة مسئولية عليها، بل يصبح تصحيح ذلك الوضع أمرًا واجبًا عليها تنفيذًا لأحكام القانون على نحو صحيح، الأمر الذي تفصح عنه الأوراق لاحقًا في قيام محافظ الإسكندرية - وهي ذات الجهة التي سبق لها الموافقة - بإصدار قراره بإزالة الأعمال المخالفة التي قامت بها الجمعية المطعون ضدها لمخالفتها لقيود الارتفاع المقررة طبقًا للاشتراطات البنائية للمنطقة، وبالتالي يتعين الالتفات عما أثير في هذا الخصوص. ومن حيث إن الحكم المطعون فيه قد خالف هذا القضاء وقضى بإلغاء القرار المطعون فيه، فمن ثم فإنه يكون مخالفًا لصحيح حكم القانون حريًا بالإلغاء، والقضاء مجددًا برفض الدعوى رقم 6197 لسنة 55 ق - إداري الإسكندرية، مع إلزام الجمعية المطعون ضدها المصروفات عملاً بحكم المادة (184) من قانون المرافعات. فلهذه الأسباب حكمت المحكمة: بقبول الطعن شكلا، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددًا برفض الدعوى رقم 6197 لسنة 55 ق - إداري الإسكندرية، وألزمت الجمعية المطعون ضدها المصروفات. صدر هذا الحكم وتلي علنا في يوم السبت الموافق 26من شهر رمضان لسنة 1426 هجرية والموافق 29/10/2005 وذلك بالهيئة المبينة بصدره. سكرتير المحكمة رئيس المحكمة

الإجراءات في يوم الاثنين الموافق 25/8/2003 أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبا عن الطاعنين بصفتيهما قلم كتاب هذه المحكمة - تقرير الطعن الماثل - في الحكم المشار إليه بعاليه والذي قضى في منطوقه بإلغاء القرار المطعون فيه، وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات. وطلبت هيئة قضايا الدولة للأسباب المبينة بتقرير الطعن بتحديد أقرب جلسة أمام دائرة فحص الطعون لهذه المحكمة لتأمر وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه، ثم إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا لتقضي بقبوله شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددًا برفض الدعوى الصادر فيها هذا الحكم، وإلزام المطعون ضده بصفته المصروفات. وقد تم إعلان تقرير الطعن إلى المطعون ضده على النحو المبين بالأوراق. وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريرًا مسببًا بالرأي القانوني في الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددًا برفض الدعوى، وإلزام المطعون ضدهم المصروفات. ونظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة على النحو المبين بمحاضر جلساتها، حيث أودعت الجمعية المطعون ضدها مذكرة دفاع، وبجلسة 11/4/2005 قررت تلك الدائرة إحالة الطعن إلى الدائرة الخامسة "موضوع" بهذه المحكمة لنظره بجلسة 28/5/2005 والتي نظرته بتلك الجلسة وبجلسة 2/7/2005 حيث أودعت هيئة قضايا الدولة مذكرة دفاع وبالجلسة الأخيرة قررت المحكمة إصدار الحكم في الطعن بجلسة اليوم، وفيها قررت مد النطق بالحكم في الطعن لجلسة اليوم لإتمام المداولة، حيث صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه ومنطوقه عند النطق به.