الطعن رقم 884 لسنة 49 قضائية

برئاسة أحمد سيف الدين سابق نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد محمود الباجورى وإبراهيم محمد هاشم ومحمد طه سنجر وصبحى رزق داود.

بعد الاطلاع على الاوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة . وحيث ان الطعن استوفى اوضاعه الشكلية . وحيث أن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وباقى الاوراق - تتحصل فى - ان المطعون عليه اقام الدعوى رقم 2689 سنة 1977 مدنى كلى محكمة الاسكندرية للحكم باخلاء الطاعن الاول فى مواجهة الطاعنة الثانية من العين المؤجرة المبينة بالصحيفة وقال فى بيانها انه بموجب عقد مؤرخ 30/11/1952 استأجر المرحوم .... ..... ...... ..... عين النزاع ، وتوفى سنة 1971 ، مخلفا فيها زوجته التى ظلت بمفردها حتى توفيت فى فبراير سنة 1977 فبادر الطاعن الاول بوضع يده على العين المؤجرة بزعم انه زوج للطاعنة الثانية ابنة المتوفاة . وبتاريخ 4/1/1978 حكمت المحكمة باحالة الدعوى الى التحقيق لتثبيت الطاعنة الثانية انها كانت تقيم والطاعن الاول فى عين النزاع حال حياة والدتها وحتى وفاتها وانهما لا يحتفظان بسكن آخر فى مذينة الاسكندرية ، وبعد سماع الشهود حكمت بتاريخ 31/5/11978 برفض الدعوى . استأنف المطعون عليه هذا الحكم بالاستئناف رقم 204 لسنة 34 ق المستأنف وباخلاء الطاعن الاول فى مواجهة الطاعنة الثانية من العين . طعن الطاعنان فى هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة العامة مذكرة ابدت فيها الراى بنقض الحكم واذ عرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رايها . وحيث ان مما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفى بيان ذلك يقولان ان الطاعن الثانية دفعت ببطلان اعلانها بصحيفة الاستئناف وباعتبار الاستئناف كان لم يكن لعدم اعلانها به خلا الثلاثة الاشهر التالية لتقديمه ، فقضى الحكم برفض الدفعين وبصحة الاعلان تأسيسا على انها اعلنت صحيفة افتتاح الدعوى فى مواجهة النيابة ولم تتمسك امام محكمة اول درجة ببطلان هذا الاعلان بما يتضمن تنازلها عن هذا البطلان فلا يجوز لها العدول عن هذا التنازل فى المرحلة الاستئنافية فى حين ان الخصومة فى الاستئناف قائمة بذاتها ومستقلة عن الخصومة امام محكمة اول درجة فلا يتضمن عدم تمسكها ببطلان اعلانها بصحيفة افتتاح الدعوى تنازلا عن التمسك ببطلان اعلانها بصحيفة الاستئناف واذ لم هذا الاعلان صحيحا حتى انقضاء ثلاثة اشهر على تقديم الصحيفة ان الاستئناف يعتبر كان لم يكن . وحيث ان هذا النعى غير صحيح ذلك ان الخصومة فى الاستئناف تعتبر بالنظر الى اجراءات رفعها والسير فيها مستقلة على الخصومة المطروحة امام محكمة اول درجة ومتميزة عنها فما يجرى على احداها من بطلان او صحة لا يكون له اثر على الاخرى ومن ثم فان النزول عن التمسك بسبب من اسباب بطلان الاعلان الحاصل امام محكمة اول درجة لا يحول دون تمسك ذى الشأن ببطلان اعلانه بصحيفة الاستئناف . لما كان ذلك ، لحصوله فى مواجهة النيابة رغم وجود موطن معروف لها ، وباعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم اعلانها بتلك الصحيفة خلال الثلاثة الاشهر التالية لتقديمها وكان الحكم المطعون فيه قد قضى برفض هذا الدفع تأسيسا على ان نزولها امام محكمة اول درجة عن التمسك ببطلان اعلانها بصحيفة افتتاح الدعوى الحاصل فى مواجهة النيابة يحول بينها وبين العودة الى التمسك ببطلان اعلانها بصحيفة الاستئناف الحاصل بذات الطريق وحجب نفسه عن بحث صحة هذا الاعلان او بطلانه فانه يكون معيبا بالخطا فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب مما يتعين معه نقضه دون حاجة لبحث باقى اوجه الطعن .

الخصومة فى الإستئناف تعتبر بالنظر إلى إجراءات رفعها و السير فيها ، مستقلة عن الخصومة المطروحة أما محكمة أول درجة و متميزة عنها ، فما يجرى على أحداها من بطلان أو صحة لا يكون له أثر على الأخرى ، و من ثم فإن النزول عن التمسك بسبب من أسباب بطلان إعلان الحاصل أمام محكمة أول درجة لا يحول دون تمسك ذى الشأن بطلان إعلانه بصحيفة الإستئناف . لما كان ذلك ، و كانت الطاعنة الثانية قد تمسكت ببطلان إعلانها بصحيفة الإستئناف لحصوله فى مواجهة النيابة رغم وجود موطن معروف لها ، و بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن لعدم إعلانها بتلك الصحيفة خلال الثلاثة الأشهر التالية لتقديمها ، و كان الحكم المطعون فيه قد قضى برفض هذا الدفع تأسيساً على أن نزولها أمام محكمة أول درجة عن التمسك ببطلان إعلانها بصحيفة إفتتاح الدعوى الحاصل فى مواجهة النيابة يحول بينها و بين العودة إلى التمسك ببطلان إعلانها بصحيفة الإستئناف الحاصل بذات الطرق ، و حجب نفسه عن بحث صحة هذا الإعلان أو بطلانه فإنه يكون معيباً بالخطأ فى تطبيق القانون