الطعن رقم 1249 لسنة 47 قضائية

برئاسة مصطفى الفقى نائب رئيس المحكمة وعضوية سعيد عبد الماجد ومحمد فتح الله وسيد عبد الباقى وأحمد حسنى.

بعد الاطلاع على الارواق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة . حيث ان الطعن استوفى اوضاعه الشكلية . ومن حيث ان الوقائع -على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر اوراق الطعن - تتحصل فى ان الطاعن اقام الدعوى رقم 479 سنة 74 تجارى كلى جنوب القاهرة على الشركة المطعون ضدها طالبا الحكم بابطال العقدين المؤرخين فى 27/7/1974 واحتياطيا بفسخهما مع الزامها فى الحالين برد قيمة التامين مضافا اليه مبلغ 5000 جنيه على سبيل التعويض وقال بيانا لدعواه انم الشركة اعلنت عن مزايدة بيع خامات واخشاب موضحة بنسخة الشروط والمواصفات فقدم عطاءه قبل يوم 18/5/1974 المحدد لجلسة المزايدة على اساس 180 جنيه للطن الخشب من النوع الثانى ، 140 جنيه لنوع الثالث ، 100 جنيه للرابع ، 50 جنيه للخامس على ان تكون صفقة واحدة غير قابلة للتجزئة ، ورغم ان هذا العطاء أعلى العطاءات يوم المزايدة الا ان الشركة طلبت منه فى 10/6/1974 تعديل الاسعار بحيث تصبح 204 جنيه للطن من الصنف الثانى ، 106 جنيه فقط للطن من الصنف الثالث ،ووافق على ذلك باعتباره مجرد اجراء دفترى واثبت الاتفاق فى عقدين مؤرخين 27/7/1974 احدهما يتعلق بنوع من الاخشاب والىخر يتعلق بالباقى ، ثم اتضح له فيما بعد ان العقدين المثبتين لرسو المزاد مغايرات للحقيقة ذلك ان تعاقده بتاريخ 27/7/1974 لم يكن تعاقدا جديداا وانما قصد به اثبات التعاقد الاول مما يترتب عليه بطلان فضلا عن ان تنفيذ العقدين قد جرى على خلاف ما تم عليه رسو المزاد اذ تخيرت له الشركة اردأ الانواع غير المتفق عليها وبجلسة 11/2/1979 قضت محكمة جنوب القاهرة الابتدائية برفض الدعوى فاستأنف الطاعنهذا الحكم بالاستئناف رقم 204 سنة 93 ق واشار فى صحيفته الى ان - الشركةالمطعونضدها اعادتبيع لبصفقة الى شركات القطاع العام مما يتعذر معه تنفيذ العقد فاضحى مفسوخا وبجلسة 30/5/1977 قضت محكمة استئناف القاهرة برفض الاستئناف طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة ابدت فيها الراى برفض الطعن واذ عرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رايها . وحيث ان مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول انه طلب فى كل من صحيفتى الدعوى والاستئناف الحكم بفسخ العقد واضاف فى صحيفة الاستئناف ان الشركة المطعون ضدها اعادت بيع الاخشاب المبيعة بثمن يزيد ثلاثين الف جنيه عن السعر الراسى به المزاد فاصبح التنفيذ مستحيلا وينفسخ به العقد الا ان الحكم المطعون فيه قضى بعدم قبول هذا الطلب بمقولة انه طلب جديد لا يقبل ابداؤه لاول مرة امام محكمة الاستئناف فى حين ان التمسك باعتبار العقد مفسوخا لاستحالة تنفيذه لا يعدو ان يكون سببا جديدا للطلب الذى كان مطروحا على محكمة اول درجة وهو فسخ العقد ويجوز اثارته لاول مرة امام محكمة الاستئناف اعمالا لنص المادة 235/2 من قانون المرافعات ، ومن ثم يكون الحكم المطعون فيه قد اخطا فى تطبيق القانون بما يستوجب نقضه . وحيث ان هذا النعى سديدذلك انه لا يقبل من الخصوم ابداء طلبات جديدة امام محكمة الاستئناف الا انه يجوز لهم- مع بقاء موضوع الطلب الالى على حالة - تغيير سببه والاضافة اليه وذلك اعمالا لنص المادة 235 من قانون المرافعات ولما كان الطاعن قد اقام دعواه امام محكمة الدرجة الاولى بطلب الحكم اصليا بابطال عقدى البيع المؤرخين 27/7/1974 واحتياطيا بفسخهما مع رد التامين والتعويض ثم تمسك امام محكمة الاستئناف بان الشركة المطعون ضدها اعادت بيع الاخشاب المبيعة له الى شركات القطاع العام فاصبح تنفيذ عقدى البيع موضوع النزاع مستحيلا وينفسخان من تقلاء نفسها بالتطبيق لنص المادة 159 من القانون المدنى فان هذا الذى تمسك به الطاعن امام محكمة الاستئناف لا يعدو ان يكون سببا جديدا فلا يتغير به موضوع الطلب الاصلى الذى كان مطروحا على محكمة الدرجة الاولى وهو فسخ العقدين لبقاء هذا الطلب على حالة ان تعددت الاسباب التى ركن اليها الطاعن اذ ان طلب الحكم بفسخ العقد لا يختلف فى موضوعه عن طلب الحكم بانفساخه وان تغير مصدر الحق فيهما واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر الصحيح فى القانون واقام قضاءه على قوله " انه بالنسبة لموضوع انفساخ العقد فان ذلك سبب جديد اثاره المستأنف فى مذكرته الاخيرة ولا يجوز اثارته لاول مرة فى الاستئناف فانه يكون قد اخطا فى تطبيق القانون بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقى اوجه الطعن .

إنه وإن كان لا يقبل من الخصوم إبداء طلبات جديدة أمام محكمة الاستئناف، إلا أنه يجوز لهم - مع بقاء موضوع الطلب الأصلي على حاله - تغيير سببه والإضافة إليه وذلك إعمالاً لنص المادة 235 من قانون المرافعات، ولما كان الطاعن قد أقام دعواه أمام محكمة الدرجة الأولى بطلب الحكم أصلياً بإبطال عقدي البيع واحتياطياً بفسخها مع رد التأمين والتعويض - وقضت المحكمة برفض الدعوى - ثم تمسك أمام محكمة الاستئناف بأن الشركة المطعون ضدها أعادت بيع الأخشاب المبيعة إلى شركات القطاع العام فأصبح تنفيذ عقدي البيع موضوع النزاع مستحيلاً وينفسخان من تلقاء نفسهما بالتطبيق لنص المادة 159 من القانون المدني، فإن هذا الذي تمسك به الطاعن أمام محكمة الاستئناف لا يعدو أن يكون سبباً جديداً فلا يتغير به موضوع الطلب الأصلي الذي كان مطروحاً على محكمة الدرجة الأولى وهو فسخ العقدين لبقاء هذا الطلب على حاله وإن تعددت الأسباب التي ركن إليها الطاعن، إذ أن طلب الحكم بفسخ العقد لا يختلف في موضوعه عن طلب الحكم بانفساخه وإن تغير مصدر الحق فيهما.