الطعن رقم 765 لسنة 45 قضائية

برئاسة مصطفى كمال سليم نائب رئيس المحكمة وعضوية سليم عبد الله سليم وأمين طه أبو العلا ومحمد زغلول عبد الحميد ومنصور وجيه.

المادة 936 من القانون المدني قد جرى نصها على أن يثبت الحق في الشفعة للجار المالك في الأحوال الآتية (1) ... ... (2) إذا كان للأرض المبيعة حق ارتفاق على أرض الجار أو كان حق الارتفاق لأرض الجار على المبيعة. (3)... ... ومفاده أنه يجب لقيام حق الجار في الأخذ بالشفعة وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن تكون الأرض المشفوع بها والأرض المشفوع فيها متلاصقين وأن يكون لأي من الأرضين حق ارتفاق على الأخرى بحيث يترتب على الأخذ بالشفعة أن يزول حق الارتفاق في الغرضين. لما كان ذلك، فإن تمسك الطاعن بملكيته للمسقاة لا يجديه في القول بتوافر شروط الشفيع فيه إذ أن ملكية المسقاة وحدها لا تتحقق بها صفة الجوار المثبتة للحق في الشفعة.

من المقرر - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن قاعدة الشفعة لا تتجزأ تعنى أنه لا يجوز للشفيع أن يأخذ بالشفعة فى صفقته واحد بعض المبيع دون البعض الأخر حتى لا يصار المشترى بتبغيض الصفقة و الثابت بالحكم المطعون فيه أن شراء الأرض المشفوع بها كان بعقد مستقل فى عقد شراء المسقاة فتمت صفقتان و يحق للشفيعين أن يأخذ الشفعة دون المسقاة .

وجوب أن يتم التنازل عن حق الإرتفاق وفقاً للقانون فهو لا يتم إلا إذ كان قد أشهر وفقاً لقانون الشهرى العقارى 114 لسنة 1964 و لا يغنى عن ذلك مجرد التقرير بالتنازل عن حق الإرتفاق فى دعوى الشفعة بعد رفعها ذلك أن حق الشفيع يثبت بمجرد إعلان رغبته فى الأخذ بالشفعة إذ تكون عناصر الشفعة قد تكاملت و يحل محل المشترى فى البيع الذى يأخذ فيه بالشفعة و ليس رفع دعوى بالشفعة بعد ذلك و صدر الحكم بثبوت الشفعة إلا تقريرا لما تم من أثر قانونى ترتب على إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة - مما يسوغ الإلتفات عما يقرره الطاعن فى مذكرة دفاعه أمام محكمة الإستئناف من أن البائع له قد سبق له التنازل عن حق الإرتفاق بالرى أمام المسقاة الفاصلة و أن دليله على ذلك هو إنشاء المسقاة الأخرى التى إشتراها الطاعن لرى الأرض دون أن يقدم ما يثبت حصول شهر هذا التنازل قبل رفع الدعوى .