الطعن رقم 108 لسنة 45 قضائية

برئاسة عدلى مصطفى بغدادى نائب رئيس المحكمة وعضوية إبراهيم على صالح ومحمود حسن رمضان وعبد العزيز عبد العاطى إسماعيل وحسن عثمان عمار.

بعد الاطلاع على الاوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة . حيث ان الطعن استوفى اوضاعه الشكلية . وحيث ان الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر اوراق الطعن - تتحصل فى ان المطعون عليه اقام الدعوى رقم 3850 لسنة 1974 مدنى كلى شمال القاهرة ضد الطاعن للحكم باخلاء الشقة المبينة بصحيفتها وازالة ما اقام بها من منشآت وقال بيانا لذلك انه بعقد مؤرخ 30/5/1967 استأجر منه الطاعن تلك الشقة وقد حظر عليه العقد احداث اى تغييرات فيها او اقامة ابنية او حواجز والا كان العقد مفسوخا ، بيد ان الطاعن خالف ذلك واقام حجرات او حواجز فى واجهة الشقة وفى موضع لا يجوز البناء فيه قانونا مما اضر بالمطعون عليه ومن ثم اقام عليه دعواه ، ندبت المحكمة خبيراا وبعد ان قدم تقريره قضت برفض الدعوى . استأنف المطعون عليه الحكم بالاستئناف رقم 1980 لسنة 91 ق القاهرة وبتاريخ 29/1/1975 قضت المحكمة بالغاء الحكم المستانف وباخلاء الشقة وازالة المنشآت . طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة ابدت فيها الراى برفض الطعن . وحيث ان الطعن بنى على ثلاثة اسباب ينعى الطاعن بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون من وجهين اولهما فى القول بتحقق الضرر بالمؤجر بما احدثه الطاعن فى العين المؤجرة من منشآت الى مخالفته لاحكام قانون تنظيم المبانى وتعريضه الشقتين المجاورتين لشقته لخطر التسلل اليهما فضلا عن تشويهه لواجهة المبنى فى حين ان لا اتصال للامرين الاولين بالمؤجر لتعلق اولهما بجهة الادارة والآخر بجيران المطعون عليه ، هذا الى انتفاء التشويه مع وجود منشآت اخرى مماثلة فى المبنى والوجه الآخر اغفال الحكم بحث دلالة سكوت المطعون عليه عن الطاعن مدى اربع سنوات مما يعتبر رضاء ضمنيا بما احدثه من انشاءات واسقاط لحقه فى طلب الاخلاء . وحيث ان النعى فى وجهه الاول مردود ذلك انه لما كان الحكم المطعون فيه قد اورد فى اسبابه - بيانا لما لحق بالمطعون عليه من عذر - قوله " ان الثابت من الارواق ان المستانف ضده الطاعن - قد اقام غرفتين فى منطقة الردود بجوانب زجاجية وخشبية وسقف من الخشب والاج ، وهذه المنطقة غير جائز اقامة اى مبان فيها .... ... وان فيما اثاره مخالفا لقوانين التنظيم اذ ان هذه الردود سماوية لا يجوز للمالك او غيره ان يقيم بناء عليها كما ان ما اجرى مخالفا لما اتفق عليه فى عقد الايجار بالبند الرابع منه وان ما اتفق عليه ليس من الشروط التعسفية بل هو من الشروط المالوفة والمعقولة بين مؤجر ومستاجر وينطوى على الاضرار بالمؤجر مالك العقار وفق ما هو ثابت بتقرير الخبير المنتدب والذى تطمئن اليه المحكمة اذ ورد به ان الغرف التى انشئت بوضعها الحالى تعرض كلا من الشقة رقم 70 ورقم 72 المجاورتين لشقة النزاع لشهول النزول اليهما عن طريق القفز البسيط من الشرفة التى تعولهما وان هاتين الغرفتين مقامتان واجهة العمارة الرئيسية وهما ظاهرتان تماما وفى ذلك توشيه لواجهة العمارة ، والقول بغير ذلك يؤدى الى اباحة اقامة غرفة فى منطقة الردود المحظور البناء فيها وكان اولى بالمالك ان يقيمها لزيادة الاجرة " ولما كان الاضرار بالمؤجرة كما يتحقق بالاخلال باحدى مصالحة التى يحيمها القانون - مادية كانت او ادبية - حالا كان هذا الاخلال أو مستقبلا ، مادام لا ريب واقعا - اذ كل فى الحق فى الاحتماء برعاية القانون سواء يقوم كذلك بتهديد اى من هذه المصالح تهديدا جديا اذ فى هذا تعرض لها لخطر المساس بها مما يعتبر بذاته اخلالا بحق صاحب المصلح فى الاطمئنان الى فرصته فى الانتفاع الكامل بها بغية انتقاصها وهو يشكل اضرار واقعا به ، وكان على المؤجر - حسبما تقضى به المادة 571 من القانون المدنى - " ان يمتنع عن كل ضمان المؤجر على الاعمال التى تصدر منه او من اتباعه بل يمتد هذا الضمان الى كل تعرض او اضرا مبنى على سبب قانونى يصدر من اى مستأجر أخر اوة من اى شخص تلق الحق عن المؤجر " وكان من المقرر انه وان كان لا مسئولية على المؤجر عن التعرض المادى الواقع على المستأجر منه اذا كان صادرا من الغير الا انه يكون مسئولا عنه اذا كان هذا الغير مستأجرا منه ايضا اذ يعتبر بذلك فى حكم اتباعه المشار اليهم فى المادة 571 من القانون المدنى باعتبار انه تلقى الحق فى الايجار عنه وان صلته به هى التى مكنت له من التعرض للمستأجر الأخر ، فيمتد ضمان المؤجر الى هذا التعرض لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه قد استند فيما اثاره من تحقق الضرر بالمطعون عليه نتجية فعل الطاعن الى ما يصيب المستأجرين المجاورين لهذا الاخير من ضرر يتمثل فى سهول التسلسل الى مكسنيهما مما يعتبر معه المطعون عليه مسئولا عنه تجاههما فان الحكم لا يكون قد اخطا فى تطبيق القانون فى ذلك واذ كان فى هذا الوجه من الضرر ما يعتبر بذاته دعامة كافية لحمل قضاء الحكم فان ما تطرحه اليه من استدلال على قيام اوجه ضرر اخرى : ايا ما كان وجه الراى فيها - يكون غير ماس بسلامة قضائه ، مما يجعل النعى عليه فى شانها غير منتج والنعى فى وجهه الآخر غير مقبول ذلك انه لما كان من المقرر انه لا يجوز التسمك امام محكمة النقض بسبب واقعى - او قانونى يخالطه واقع - لم يسبق ابداؤه امام محكمة الموضوع وكان الطاعن لم يرفق بطعنه ما يثبت سبق اثارته امام تلك المحكمة امر اعتبار سكوت المطعون عليه من استعمال حقه فى طلب الاخلاء مدة من الزمن من قبيل التعبير الضمنى عن الارادة فى اسقاط الحق فى غير ذلك فان التمسك بهذا الوجه من الدفاع امام هذه المحكمة لاول مرة يكون غير مقبول . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الاول على الحكم المطعون فيه القصور فى التسبيب قولا منه بانه على الرغم من تمسكه امام محكمة الاستئناف بان طلب الاخلاء فى واقعة الدعوى ينطوى على اساءة لاستعمال الحق لفادحه ما يصيبه نتيجة الاخلاء من اضرار لا تتناسب مع ما يجنيه المطعون عليه من نفع ضئيل فقد التفتت المحكمة عن الاشارة الى هذا الدفاع او الرد عليه علاوة على اغفاله تنفيذ ما قام عليه الحكم الابتدائى - الذى الغاه الحكم المطعون فيه - من حجج فى شان اساءة استعمال الحق فى طلب الاخلاء مما يعيبه بالقصور فى التسبيب . وحيث ان النعى فى شقه الاول مردود ذلك انه لما كان الاصل - حسبما تقضى به المادة 4 من القانون المدنى - ان " من استعمل حقه استعمالا مشروعا لا يكون مسئولا عما يشنا عن ذلك من ضرر " باعتبار ان صاحب الحق لحقه فى جلب المنفعة المشروعة التى يتيحها له هذا الحق ، وكان خروج هذا الاستعمال من دائرة المشروعية انما هو استثناء من ذلك الاصل اوردت المادة 5 من ذلك القانون حالاته بقولها " يكون استعمال الحق غير مشروع فى الاحوال الآتية ..... (أ) اذا لم يقصد به سوى الاضرار بالغير (ب) اذا كانت المصالح التى يرمى الى تحقيقها قليلة الاهمية بحيث لا تتناسب البتة مع ما يصيب الغير من ضرر بسبها (ج) اذا كانت المصالح التى يرمى الى تحقيقها غير مشروعة " ، وذلك درءا لاتخاذ ظاهر القواعد القانونية ستارا غير اخلاقى لالحاق الضرر بالغير وكان يبين من استقراء تلك الصور انه يجمع بينهما ضابط مشترك هو نية الاضرار سواء على نحو ايجابى بتعمد السعى الى مضارة الغير دون نفع يجنيه صاحب الحق من ذلك او على نحو سلبى بالاستهانة المقصودة بما يصيب الغير من ضرر فادح من استعمال صاحب الحق لحقه استعمالا هو الى الرتف اقرب مما سواه بما يكاد يبلغ قصد الاضرار العمدى ، وكان من المقرر ان معيار الموازنة بين المصلحة المبتغاة فى هذه الصورة الاخيرة وبين الضرر الواقع هو معيار مادى قوامه الموازنة المجردة بين النفع والضرر دون نظر الى الظروف الشخصية للمنتفع او للمضرور يسرا او عسرا اذ لا تنبع فكرة اساءة استعمال الحق من دواعى الشفقة وانما من اعتبارات العدالة القائمة على اقرار التوازن بين الحق والواجب لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه قد تناول بالبيان - على نحو ما سلف الاشارة اليه فى الرد على السبب السابق - اسباب المفاضلة بين النفع والضرر وخلص من ذلك الى ان الضرر القائم فى الدعوى انما اوقعه الطاعن بالمطعون عليه فانه يكون قد عرض لدفاع الطاعن فى هذا الصدد ورد عليه ردا سائغا يكفى لاطراحه ويكون النعى على الحكم بهذا الشق على غير اساس والنعى فى شقه الآخر مردود ايضا بانه لما كان من المقرر فى قضاء هذه المحكمة انه لا الزام على محكمة الدرجة الثانية بتنفيذ ما قام عليه الحكم الابتدائى من اسانيد لم تلق منها مقنعا . مادامت بحكم هيمنتها على الدعوى وسلطتها فى تأييد قضاء محكمة الدرجة الاولى او الغائه - قد اقامت قضاءها على اسباب تكفى لحمله اذ فى هذا اطراح ضمنى لكل ما خالف ذلك من اسباب وكان الحكم المطعون فيه لم يخالف هذا المنهج فى قضائه فان النعى عليه بالقصور لهذا السبب يكون بدوره على غير اساس . وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه القصور فى التسبيب والخطا فى القانون وفى بيان ذلك يقول ان الحكم اقام قضاءه على تقرير الخبير المنتدب فى الدعوى على الرغم مما هو ثابت من عدم معاينة شقة الطاعن من الداخل مما يهدر قيمة عمله واذ كان الحكم لم يرد على ما اثاره الطاعن امام محكمة الاستئناف فى هذا الصدد فانه يكون قاصر البيان علاوة على خطئه فى القانون . وحيث ان هذا النعى فى غير محله ذلك انه لما كان من المقرر فى قضاء هذه المحكمة ان عمل الخبير لا يعدو ان يكون عنصرا من عناصر الاثبات الواقعية فى الدعوى يخضع لتقرير محكمة الموضوع التى لها سلطة الاخذ بما انتهى اليه اذ ارادت فيه ما يقنعها ويتفق وما ارتات انه وجه الحق فى الدعوى مادام قائما على اسباب لها اصلها فى الاوراق وتؤدى الى ما انتهى اليه وان فى اخذها بالتقرير محمولا على اسبابه ما يفيد انها لم تجد فى المطاعن الموجهة اليه ما يستحق اتلرد عليه باكثر مما تضمنه التقرير دون ما الزام عليها بتعقب تلك المطاعن على استقلال لما كان ذلك وكان لا الزام فى القانون على الخبير باداء عمله على وجه محدد اذ بحسبه ان يقوم بما ندب له على النحو الذى يراه محققا للغاية من ندبه ما دام عمله خاضعا لتقدير المحكمة التى يحق لها الاكتفاء بما اجراه ما دامت ترى فيه ما يكفى لجلاء وجه الحق فى الدعوى ولما كان الطاعن لم ينع على ما استخلصه الحكم المطعون فيه من عمل الخبير مخالفته لما يؤدى اليه فان النعى عليه بالقصور يكون على غير اساس . ومل تقدم يتعين رفض الطعن .

الإضرار بالمؤجر - الذي يبيح له إخلاء المستأجر للتغيير في العين المؤجرة - كما يتحقق بالإخلال بإحدى مصالحه التي يحميها القانون - مادية كانت أو أدبية - حالاً كان هذا الإخلال أو مستقبلاً ما دام لا ريب واقعاً إذ كل في الحق في الإحتماء برعاية القانون سواء، يقوم كذلك بتهديد أي من هذه المصالح تهديداً جدياً إذ في هذا تعريض لها لخطر المساس بها مما يعتبر بذاته إخلالاً بحق صاحب المصلحة في الإطمئنان إلى فرصته في الإنتفاع الكامل بها بغير انتقاص وهو ما يشكل إضراراً واقعاً به، وكان على المؤجر حسبما تقضي به المادة 571 من القانون المدني "أنه يمتنع عن كل ما من شأنه أن يحول دون انتفاع المستأجر بالعين المؤجرة ولا يقتصر ضمان المؤجر على الأعمال التي تصدر منه أو من أتباعه بل يمتد هذا الضمان إلى كل تعرض أو إضرار مبني على سبب قانوني يصدر من أي مستأجر أو من أي شخص تلقى الحق عن المؤجر" وكان من المقرر أنه وإن كان لا مسئولية على المؤجر عن التعرض المادي الواقع على المستأجر منه إذا كان صادراً من الغير إلا أنه يكون مسئولاً عنه إذا كان هذا الغير مستأجراً منه أيضاً إذ يعتبر بذلك في حكم أتباعه المشار إليهم في المادة 571 من القانون المدني بإعتبار أنه تلقى الحق في الإيجار عنه وأن صلته به هي التي مكنت له من التعرض للمستأجر الأخر، فيمتد ضمان المؤجر إلى هذا التعرض، لما كان ما تقدم، وكان الحكم المطعون فيه قد استند فيما ارتآه من تحقق الضرر بالمطعون عليه نتيجة فعل الطاعن إلى ما يصيب المستأجرين من المجاورين لهذا الأخير من ضرر يتمثل في سهولة التسلل إلى مسكنيهما مما يعتبر معه المطعون عليه مسئولاً عنه تجاههما، فإن الحكم لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

من المقرر أنه لا يجوز التمسك أمام محكمة النقض بسبب واقعى أو قانونى يخالطه واقع - لم يسبق إبداؤه أمام محكمة الموضوع . و كان الطاعن لم يرفق بطعنه ما يثبت سبق إثارته أمام تلك المحكمة أمر إعتبار سكوت المطعون عليه عن إستعمال حقه فىطلب الإخلاء مدة من الزمن من قبيل التعبير الضمنى عن الإرادة فى إسقاط الحق فى ذلك ، فإن التمسك بهذا الوجه من الدفاع أمام هذه المحكمة لأول مرة يكون غير مقبول .

الأصل حسبما تقضي به المادة 4 من القانون المدني من أن "من استعمل حقه استعمالاً مشروعاً لا يكون مسئولاً عما ينشأ عن ذلك من ضرر باعتبار أن مناط المسئولية عن تعويض الضرر هو وقوع خطأ وأنه لا خطأ في استعمال صاحب الحق لحقه في جلب المنفعة المشروعة التي يتيحها له هذا الحق، وكان خروج هذا الاستعمال عن دائرة المشروعية إنما هو استثناء من ذلك الأصل، وأوردت المادة 5 من ذلك القانون حالاته بقولها "يكون استعمال الحق غير مشروع في الأحوال الآتية (أ) إذا لم يقصد به سوى الإضرار بالغير. (ب) إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب ألبته مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها. (جـ) إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها غير مشروعة" وذلك درءاً لاتخاذ ظاهر القواعد القانونية ستاراً غير أخلاقي لإلحاق الضرر بالغير, وكان يبين من استقراء تلك الصور أنه يجمع بينها ضابط مشترك هو نية الإضرار سواء على نحو إيجابي بتعمد السعي إلى مضارة الغير دون نفع يجنيه صاحب الحق من ذلك أو على نحو سلبي بالاستهانة المقصودة بما يصيب الغير من ضرر فادح من استعمال صاحب الحق لحقه استعمالاً هو إلى الترف أقرب مما سواه مما يكاد يبلغ قصد الإضرار ألعمدي، وكان من المقرر أن معيار الموازنة بين المصلحة المبتغاة في هذه الصورة الأخيرة وبين الضرر الواقع هو معيار مادي قوامه الموازنة المجردة بين النفع والضرر دون نظر إلى الظروف الشخصية للمنتفع أو المضرور يسراً أو عسراً، إذ لا تنبع فكرة إساءة استعمال الحق من دواعي الشفقة وإنما من اعتبارات العدالة القائمة على إقرار التوازن بين الحق والواجب.

لا إلزام فى القانون على الخبير بأداء عمل على وجه محدد إذ بحسبه أن يقوم بما ندب له على النحو الذى يراه محققاً للغاية من ندبه ما دام عمله خاضعاً لتقدير المحكمة التى يحق لها الإكتفاء بما أجراه ما دامت ترى فيه ما يكفى لجلاء وجه الحق فى الدعوى .