الطعن رقم 751 لسنة 43 قضائية

برئاسة مصطفى كيرة نائب رئيس المحكمة وعضوية حسن السنباطى ومحمد حسب الله وأحمد ضياء عبد الرازق عيد ويحيى الرفاعى.

بعد الاطلاع على الاوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة . حيث أن الطعن استوفى اوضاعه الشكلية . وحيث ان الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه- وسائر اوراق الطعن- تتحصل فى ان المطعون ضده اقام الدعوى رقم 1076 سنة 1969 مدنى كلى القاهرة ضد الشركة الطاعنة بطلب احقيته للفئة الثانية المقررة لوظيفة مدير ادارة التموين الشاغرة بالشركة من تاريخ اصدار حركة الترقيات العامة فى شهر نوفمبر سنة 1967 مع ما يترتب على ذلك من آثار وقال بيانا للدعوى انه يعمل فى وظيفة رئيس التفتيش المالى والادارى بالفئة الثالثة لدى الشركة الطاعنة التى اجرت عام 1967 حركة ترقيات لم تتضمن الاحتفاظ له بوظيفة مدير ادارة التموين بالفئة الثانية الواجب ترقيته االيها او ترقيته الى هذه الفئة مع وجوب ذلك وفقا للمادتين 67، 68 من القانون رقم 234 لسنة 1959 المعدل بالقانون رقم 132 لسنة 1964 لانه يعمل الآن رائدا بالقوات المسلحة لكن الشركة لم تودع ذلك استندا الى انه لم تتم ترقيات للفئة الثانية ثم اصدر رئيس مجلس ادارتها قراره رقم 18 فى 8/2/1968 عن انها بصدد شغل تلك الوظيفة مما يفوت حقه فى الاقديمة والخبرة والمؤهل ولذلك فقد رفع الدعوى بطلباته سالفة البيان وبتاريخ 16 من نوفمبر سنة 1969 حكمت المحكمة بعدم قبول الدعوى ( لرفعها قبل الاوان . استانف المطعون ضده هذا الحكم باستئنافه المقيد برقم 2220 سنة 86 ق مدنى امام محكمة استئناف القاهرة فقضت فى 29 من ابريل سنة 1971 بندب خبير لاداء المهمة التى افصحت عنها بمنطوق حكمها وبعد ان قدم الخبير تقريره قضت فى 27 من مايو سنة 1973 باحقية المطعون ضده للفئة المالية الثانية - اعتبارا من نوفمبر سنة 1967 مع ما يترتب على ذلك من آثار . طعنت الشركة الطاعنة فى هذا الحكم بطريقة النقض ، وقدمت النيابة العامة مذكة ابدت فيها الراى بنقض الحكم المطعون فيه لانه رجع بتاريخ احقية المطعون ضده الوظيفة محل التنازع الى تاريخ خلوها وليس تاريخ شغل زميله لها - وعرض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة فحددت لنظره جلسة 26 من يناير سنة 1980 وفيها اصرت النيابة على رايها . وحيث ان الطعن اقيم على سببين تنعى الشركة الطاعنة بالوجه الاول من السبب الاول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفى بيان ذلك تقول ان الحكم فصل فى موضوع النزاع مع ان محكمة الدرجة الاولى قضت بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الاوان فى حين ان الدفع بعدم القبول لرفع الدعوى فى غير الوقت المناسب او الميعاد المحدد لا يمس موضوعها فلا يجوز لمحكمة الدرجة الثانية النظر فى غير ذلك الدع لانها اذا نظرت الموضوع تفوت على الخصوم درجة من درجات التناقض . وحيث ان هذا النعى غير سديد ذلك انه يبين من الحكم الابتدائى انه اسس قضاءه بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الاوان على ان الوظيفة موضوع التداعى مازالت شاغرة فلا يكون للمطعون ضده طلب احقيته لها عمن شغلها ولا يحق له المطالبة بالفئة المالية استنادا الى خلو الوظيفة لان هذا الخلو ليس شرطا لاستحقاق الفئة وهذا الذى اقام الحكم الابتداى عليه قضاءه يتضمن ان محكمة الدرجة الاولى قد فصلت فى انه لا يحق للمطعون ضده طلب الترقية الى الفئة المالية محل التداعى وهو من المحكمة قضاء فى الموضوع تستفيد به ولائيتها ومن شان الاستئناف المرفوع عن هذا الحكم ان يطرح الدعوى على المحكمة الاستئنافية بما اشتملت عليه من طلبات واوجه دفاع ويتعين عليها اذا ما قضت بالغاء الحكم الابتدائى وقبول الدعوى ان تفصل فى موضوعها والا تعيدها الى محكمة الدرجة الاولى لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر فانه لا يكون مخالفا للقانون ويكون النعى عليه بهذا الوجه على غير اساس . وحيث ان الشركة الطاعنة تنعى بالوجه الثانى من السبب الاول والسبب الثانى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور فى التسبيب وتقول بيانا لذلك ان الحكم قضى باحقية المطعون ضده للفئة المالية الثانية على الرغم من ان وظيفة مدير ادارة التموين من الفئة الانية كانت غير مدرجة فى ميزانيتها فلا يوجد مصرف مالى لها فى حين انه وفقا للمادة 12 من القرار الجمهورى رقم 3309 لسنة 1966 يشترط لصحة الترقية وجود مصرف مالى للدرجة الخالية بالهيكل التنظيمى للوحدة الاقتصادية بان تكون الوظيفة مدرجة فى ميزانيتها كما اغفل الحكم الرد على دفاع الشركة الجوهرى الذى تمسكت فيه بعدم جواز الترقية على تلك الفئة اعمالا للمادة 12 المذكورة لان الوظيفة موضوعها غير ذات ربط مالى فلم يدرج فى ميزانيتها . وحيث ان هذا النعى برمته مردود بانه لما كان البين من مدونات الحكم الابتدائى والاستئنافى ان الشركة الطاعنة لم تثر امام محكمة الموضوع دفاعها الوارد بسب النعى كما انها لم تقدم فى طعنها الماثل الدليل على عرضه لدى تلك المحكمة ولئن تعلق الدفاع بسبب قانونى يستند الى المادة 12 من نظام العاملين بالقطاع العام الصادر بالقرار الجمهورى رقم 2309 لسنة 1966 التى تنص على انه " لا يجوز الترقية الا لوظيفةخالية بالهيكل التنظيمى لمؤسسة او الوحدة الاقتصادية ومدرجا بميزانيتها ...." الا ان تحقيقه يقوم على اعتبارات يختلط فيها الواقع بالقانون اذ يستلزم تحقيق ما اذا كانت الوظيفة موضوع التداعى غير مدرجة بميزانيه الشركة الطاعنة وهو ما لا يجوز به لاول مرة امام محكمة النقض ومن ثم يكون ذلاك النعى غير مقبول . وحيث انه لما تقدم يتعين رفض الطعن .

إذ كان يبين من الحكم الإبتدائى أنه أسس قضاءه بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان على أن الوظيفة موضوع التداعى ما زالت شاغرة فلا يكون للمطعون ضده طلب أحقيته لها عن شغلها و لا يحق له المطالبة بالفئة المالية إستناداً إلى خلو الوظيفة لأن هذا الخلو ليس شرطاً لإستحقاق الفئة ، و هذا الذى أقام الحكم الإبتدائى عليه قضاءه يتضمن أن محكمة الدرجة الأولى قد فصلت فى أنه لا يحق للمطعون ضده طلب الترقية إلى الفئة المالية محل التداعى و هو من المحكمة قضاء فى الموضوع تستنفد به ولايتها ، و من شأن الإستئناف المرفوع عن هذا الحكم أن يطرح الدعوى على المحكمة الإستئنافية بما إشتملت عليه من طلبات . و يتعين عليها إذا ما قضت بإلغاء الحكم الإبتدائى و قبول الدعوى أن تفصل فى موضوعها ، و إلا تعيده إلى محكمة الدرجة الأولى .

إذ كان يبين من مدونات الحكمين الإبتدائى و الإستئنافى أن الشركة الطاعنة لم تثر أمام محكمة الموضوع دفاعها الوارد بسبب النعى كما إنها لم تقدم فى طعنها الماثل الدليل على عرضه لدى تلك المحكمة ، و لئن تعلق هذا الدفاع بسبب قانونى يستند إلى المادة 12 من نظام العاملين بالقطاع العام الصادر بالقرار الجمهورى رقم 3309 لسنة 1966 التى تنص على أنه " لا يجوز الترقية إلا لوظيفة خالية بالهيكل التنظيمى للمؤسسة أو الوحدة الإقتصادية و مدرجة بميزانيتها " إلا أن تحقيقه يقوم على إعتبارات يختلط فيها الواقع بالقانون إذ يستلزم تحقيق ما إذا كانت الوظيفة موضوع التداعى غير مدرجة بميزانية الشركة الطاعنة فإنه لا يجوز التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض .