الطعن رقم 103 لسنة 48 قضائية

برئاسة حافظ رفقى نائب رئيس المحكمة وعضوية محمدى الخولى و يوسف أبو زيد ومصطفى صالح سليم وعزت حنورة.

النص في المادة 985/1 من القانون المدني على " حق الانتفاع يكسب بعمل قانوني أو بالشفعة أو بالتقادم" مفاده أن حق الانتفاع يمكن كسبه بالشفعة في حالة بيعه استقلالا دون الرقبة الملابسة له إذا ما توافرت شروط الأخذ بالشفعة.

مفاد نص المادتين 936، 937 من القانون المدني أن المشرع قرر حق الشفعة لمالك الرقبة - في بيع حق الانتفاع لحكمة توخاها هي جمع شتات الملكية برد حق الانتفاع إلى مالك الرقبة إذ بدون هذا النص الصريح ما كان لمالك الرقبة أن يشفع في بيع حق الانتفاع إذ هو ليس شريكاً مشتاعاً ولا جاراً مالكاً - وتحقيقاً لذات الحكمة فقد فضل المشرع مالك الرقبة على سائر الشفعاء عند مزاحمتهم له في الشفعة في بيع حق الانتفاع الملابس للرقبة التي يملكها وذلك على ما جرى به نص المادة 937 من القانون المدني المشار إليها - وإذ قرر المشرع الأفضلية لمالك الرقبة على باقي الشفعاء عند مزاحمتهم له وفق ما جرى به هذا النص فقد تصور أن يزاحم الشفعاء الآخرين مالك الرقبة في بيع حق الانتفاع فتكون الأفضلية للأخير مؤكداً بذلك أن الشفعة في حق الانتفاع مقررة لسائر الشفعاء وذلك لتوفر الحكمة في تقرير الشفعة وهى منع المضار - لما كان ما تقدم فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بثبوت حق الشفعة للجار المالك" المطعون ضدها الأولى " يكون قد أصاب في النتيجة التي انتهى إليها.

نصت المادة 40 من القانون المدني على أن الموطن هو المكان الذي يقيم فيه الشخص عادة فقد دلت على أن المشرع لم يفرق بين الموطن ومحل الإقامة العادي وجعل المعول عليه في تعيينه الإقامة المستقرة بمعنى أنه يشترط في الموطن أن يقيم فيه الشخص وأن تكون إقامته بصفة مستمرة وعلى وجه يتحقق فيه شرط الإعتياد ولو لم تكن مستمرة تتخللها فترات غيبة متقاربة أو متباعدة، وأن تقدير عنصر الإستقرار ونية الإستيطان اللازم توافرهما في الموطن من الأمور الواقعية التي يستقل بتقديرها قاضى الموضوع.

الشفيع بحكم كونه صاحب حق فى أخذ العقار بالشفعة يعتبر من طبقة الغير بالنسبة لطرفى عقد البيع سبب الشفعة و بالتالى يحق له أن يتمسك بالعقد الظاهر فلا يحتج عليه بالعقد المستتر ، إلا أن شرط ذلك أن يكون حسن النية ، أى ألا يكون عالماً بصورية العقد الظاهر وقت إظهار رغبته فى الأخذ بالشفعة .