الطعن رقم 11 لسنة 47 قضائية

برئاسة محمد اسعد محمود نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد الباجورى ومحمد طه سنجر وإبراهيم فراج ومحمد احمد حمدى.

وحيث ان الطعن اقيم على اربعة اسباب ، ينعى الطاعن بالسبب الاول منها على الحكم المطعون فيه الاخلال بحق الدفاع ، وفى بيان ذلك يقول ان محكمة الاستئناف لم تستجب الى طلبه احالة الدعوى الى التحقيق لتمكينه من نفى ما اثبته المطعون عليها بعد ان كانت محكمة اول درجة قد التفتت عنه لقضائها برفض الدعوى . وحيث ان حاصل النعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون ، وفى بيان ذلك يقول الطاعن ان الحكم اكتفى فى مجال الاصلاح بين الزوجين بما صرح به وكيل المطعون عليها امام محكمة اول درجة من عدم قبولها الصلح ، فى حين انه يتعين ان يكون عرض الصلح جادا وجازما ولا يكفى فيه التعويل على ما يقرره الوكيل امام محكمة اول درجة اذ قد يستجد ما يقرب من وجهات النظر ، وهو ما يعيب الحكم بمخالفة القانون . وحيث ان حاصل النعى بالسببين الثانى والرابع على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال ، وفى بيان ذلك يقول الطاعن ان الحكم اقام قضاءه بثبوت اضراره بالمطعون عليها على سند مما شهد به شاهداها واقامته دعوى طاعه ضدها ومخالفته فى خروجها للعمل والاقامة بمفردها فى دولة الكويت وفى سحبه جواز سفرها وطلبه اعادتها الى القاهرة عن طريق السفارة المصرية واغتياله اموالها ، فى حين ان ما شهد به شاهدا المطعون عليها جاء بطريق التسامح فلا تقبل شهادتهما شرعا لورودها على مالا تجوز فيه شهادة التسامع ، فضلا عن انها جاءت قاصره اذ نفى احدهما مشاهدته شيئا من وقائع الاضرار المدعاه . هذا الى ان اعتبار الفحكم اقامته دعوى الطاعنه ومما نعته فى اقامه زوجته المطعون عليها بمفردها فى الخارج واتخاذه الاجراءات اللازمة لعودتها ضروبا من الاضرار الموجبة للتطليق ، ينطوى على فساد فى الاستدلال اذ فيه اهدار لحقوقه الشرعية وولايته على زوجته ، بالاضافة الى ان تصرفه بمقتضى وكالته عنها فى نصيبها فى قطعه ارض المبانى المملوكة لهما على الشيوع ثم لولدهما بناء على اتفاق بينهما ، مما لا يشكل استغلالا لها او اغتيالا لا موالها ، ولا يجعل من دوام العشرة امرا مستحيلا وهو ما يعيب الحكم لالخطا فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال .

لئن كان طلب التحقق بشهادة الشهود جائزاً تقديمه فى أية حالة تكون عليها الدعوى بإعتباره من وسائل الدفاع التى يجوز إبداؤها لأول مرة أمام محكمة الإستئناف . إلا أنه متى كانت محكمة أول درجة قد أمرت بإجرائه و أحضر الخصم المكلف بالإستئناف و تقاعس خصمه عن إحضار شهود للنفى ، فإنه لا على محكمة الإستئناف إذا لم تستجب إلى طلبه إحالة الدعوى إلى التحقيق من جديد طالما أن محكمة أول درجة قد مكنته من نفى الوقائع المراد إثباتها بالبينة .

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أنه لا يشترط لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين وفقاً لنص المادة 6 من القانون رقم 25 لسنة 1929 مثولهما بشخصيهما أمامها ، و إنما يكفى حضور الوكيلين المفوضين بالصلح عنهما و رفض أحدهما للصلح و إذ كان البين من مدونات الحكم أن وكيل الطاعنة المفوض بالصلح حضر عنها أمام محكمة أول درجة و قرر برفضها الصلح فإن ذلك يكفى لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين دون حاجة لإعادة عرض الصلح من جديد أمام محكمة الإستئناف ما دام لم يستجد ما يدعو إليه .

الراجع فى فقه الحنفية الواجب الرجوع إليه فى نطاق الدعوى عملاً بنص المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن شهادة التسامع لا تقبل إلا فى بعض الأحوال و ليس منها التطليق للضرر ، و من ثم تكون البينة فيه بشهادة أصلية من رجلين عدلين أو رجل و إمرأتين عدول .