الطعن رقم 597 لسنة 46 قضائية

أن البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه برفض الدفع المبدي من الطاعنين بعدم قبول الدعوى علي قوله "أن صدور حكم في دعوى الحيازة لا يمنع من المطالبة بالملكية وأن كان الحكم بالتسليم التبعي للملكية يتراخى إلي ما بعد تنفيذ الحكم الصادر في دعوى الحيازة وهو ما سلكه الحكم المستأنف ومن ثم يتعين الالتفات عن الدفع بعدم القبول ولما كانت الفقرة الثانية من المادة 44 من قانون المرافعات إذ جري نصها علي أنه "لا يجوز أن يدفع المدعي عليه دعوى الحيازة بالاستناد إلي الحق، ولا تقبل دعواه بالحق قبل الفصل في دعوى الحيازة وتنفيذ الحكم الذي يصدر فيها إلا إذا تخلى بالفعل عن الحيازة لخصمه" فقد دلت علي أن المشرع حظر علي المدعي عليه في دعواى الحيازة أن يرفه دعواه بالحق إلا بعد الفصل في دعوى الحيازة وتنفيذ حكمها -إذا كان قد صدر ضده- أو بعد تخليه عن بالفعل عن حيازة العقار موضوع النزاع إلي خصمه من تلقاء نفسه وإلا كانت دعواه بالحق غير مقبولة.