الطعن رقم 392 لسنة 46 قضائية

برياسة مصطفى كمال سليم نائب رئيس المحكمة وعضوية سليم عبد الله سليم ومحمد عبد العزيز الجندى وأمين طه أبو العلا وسامى الكومى.

وحيث ان مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون وفى بيان ذلك يقولون ان المطعون ضدها دفعت فى الجلسة الاولى التى حضرتها - باعتبار الاستئناف كان لم يكن لان صحيفتة اعلنت بعد الميعاد ثم فى جلسة اخرى بعد ذلك دفعت ببطلان هذا الاعلان لخلوه من بيان اثبات غيابها وقت اجرائه مع ان الدفعين متميزان ولكل منهما اساسه المختلف فالقول بان الاعلان تم بعد الميعاد يفيد تماما صحيحا ولكن بعد ميعاده القانونى كما يتضمن ايضا التنازل عن اى وجه من اوجه البطلان يكون قد شابه ومن ثم فلا يقبل من المطعون عليها بعد ذلك الدفع ببطلانه بل كان يجب عليها ان ارادت ان تتمسك به بوصفة دفعا شكليا ان تبديه فى اول جلسة حضرتها وعند ابداء دفعها باعتبار الاستئناف كان لم يكن باعتباره وجها من الوجوه التى تبنيه عليها اما وقد تراخت فى ابدائه فان حقها فيه يكون قد سقط طبقا لنص المادة 108 من قانون المرافعات واذ اعرض الحكم المطعون فيه عن اعمال حكم هذه المادة ويكون قد خالف القانون .

النص فى المادة 253 من قانون المرافعات يجيز إيداع صحيفة الطعن بالنقض إما بقلم كتاب محكمة النقض أو المحكمة التى أصدرت الحكم المطعون فيه و الخيار بينهما متروك للطاعن ، فإذا ما إختار الإيداع بقلم كتاب محكمة النقض فإنه يتعين طبقاً لنص المادة 16 من قانون المرافعات - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يضاف إلى ميعاد الطعن مسافة ، و لما كان موطن الطاعنين على النحو الثابت بالحكم المطعون فيه و ما قررته المطعون ضدها هو مدينة طنطا و المسافه بينها و بين القاهرة تزيد على 80 كيلو متراً فيضاف إلى ميعاد الطعن يومان كميعاد مسافة و يكون الطعن قد رفع فى الميعاد .

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن الدفع ببطلان صحيفة الدعوى و كذلك الدفع بإعتبار الدعوى كأن لم تكن كل منهما يختلف فى جوهره عن الآخر و كلاهما من الدفوع الشكلية التى يتعين إبداؤها معاً قبل التعرض للموضوع و إلا سقط الحق فيما لم يبد منها ، كما أنه يتعين وفقاً لنص الفقرة الثالثة من المادة 108 من قانون المرافعات إبداء جميع الوجوه التى يبنى عليها الدفع المتعلق بالإجراءات معاً و إلا سقط الحق فيما يبد منها ، و لما كانت المطعون ضدها عندما أبدت الدفع بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن فى أول جلسة حضرتها أمام محكمة الإستئناف قد أقامتة على أن صحيفتة أعلنت لها بعد الميعاد القانونى ثم عادت فى جلسة أخرى و تمسكت بذات الدفع مؤسسة أياه على بطلان إعلانها بصحيفة الإستئناف لأن المحضر لم يثبت غيابها عند مخاطبته لإبنتها وقت إجراء الإعلان و لم تكن قد أبدت هذا الوجه من البطلان عند إبداء الدفع بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن فى الجلسة الأولى التى حضرتها فإن حقها فى إبدائه يكون قد سقط و لا يكون هناك محل بعد ذلك للقضاء بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن تأسيساً على بطلان الإعلان و إذ خالف الحكم المطعون فيه النظر فإنه يكون قد خالف القانون .