الطعن رقم 364 لسنة 46 قضائية

برياسة مصطفى كمال سليم نائب رئيس المحكمة وعضوية سليم عبد الله سليم ومحمد عبد العزيز الجندى وأمين طه أبو العلا وسامى الكومى.

وحيث ان مما ينعاه الطاعن - بالسبب الاول وبالشق الاول من السبب الثانى - على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور فى التسبيب ، وفى بيان ذلك يقول ان المطعون ضدهم اقاموا دعواهم بطلب قيمة نصيبهم فى منقولات مورثهم نقدا دون ان يطلبوا هذا النصيب عينا مع ان التعويض لا يضار اليه الا اذا ثبت ان التنفيذ العينى غير ممكن ، وقد تمسك امام محكمة الاستئناف باستعداده لتنفيذ التزامه عينا وعرض على المطعون ضدهم تسليم المنقولات المتنازع عليها وطلب معاينتها او ندب خبير لتحقيق مطابقتها للمنقولات المبينه بصحيفة الدعوى وبالشكوى 5818سنه 1972 ادارى شبرا ، فاذا قضى الحكم المطعون فيه بالتعويض رغم امكان التنفيذ العينى وعدم ثبوت تعذره ، والتفت عن تحقيق دفاعه بشان استعداده لتنفيذ التزامه عينا واغفل الرد عليه مع انه دفاع جوهرى قد يتغير به وجه الراى فى الدعوى ، فانه يكون قد خالف القانون وشابه قصور بما يستوجب نقضه .

مؤدى النص في المادتين 203/1 و215 من القانون المدني - وعلى ما يبين من المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الصدد. أن الأصل هو تنفيذ الإلتزام تنفيذاً عينياً ولا يصار إلى عوضه أي التنفيذ بطريق التعويض إلا إذا استحال التنفيذ العيني، فإذا لجأ الدائن إلى طلب التعويض وعرض المدين القيام بتنفيذ إلتزامه عيناً - متى كان ذلك ممكناً - فلا يجوز للدائن أن يرفض هذا العرض لأن التعويض ليس إلتزاما تخييرياً أو إلتزاما بدلياً بجانب التنفيذ العيني، لما كان ذلك، وكان المطعون ضدهم قد قصروا دعواهم على طلب التعويض، وكان البين من الأوراق أن الطاعن عرض عليهم تنفيذ إلتزامه عيناً بأن أبدى استعداده لتسليم المنقولات المتنازع عليها على ما هو ثابت بمحضر جلسات الإستئناف وبالمذكرتين المقدمتين لجلستي 11/3/1975، 28/1/1979. فرفض المطعون ضدهم هذا العرض، كما طلب إثباتاً لجديته ندب خبير لمطابقة المنقولات التي أبدى استعداده لتسليمها على المنقولات المثبتة بالشكوى والموضحة بصحيفة الدعوى مما كان معه على محكمة الإستئناف أن تعمل موجب هذا العرض ولو لم يطلب المطعون ضدهم التنفيذ العيني أو أصروا على طلب التعويض غير أن الحكم المطعون فيه التفت عن دفاع الطاعن في هذا الخصوص ولم يعن ببحثه مع أنه دفاع جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى لو ثبت إمكان التنفيذ العيني، وإذ قضى الحكم بالتعويض دون الإعتداد بما أبداه الطاعن من استعداد لرد المنقولات عيناً ودون ثبوت ضياعها أو انتفاء جدية الإستعداد لتسليمها، فإنه يكون قد خالف القانون.