الطعن رقم 39817 لسنة 73 قضائية

المستشار / مجدى الجنـــــدى نائب رئيس المحكمــة و المستشارين /أنور محمد جبـــرى وأحمد جمال الدين عبد اللطيف وناجى عبد العظيـــــم وعـادل الكنانـــــــى " نواب رئيس المحكمــة "

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة قانوناً حيث إن الطعن قد استوفى الشكل المقرر فى القانون. وحيث إن النيابة العامة تنعى على الحكم المطعون فيه أنه إذ قضى ببراءة المطعون ضده من تهمة حيازة أجهزة تنصت فى غير الأحوال المصرح بها قانوناً قد شابه القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال والخطأ فى تطبيق القانون ذلك بأنه تساند فى قضائه ببطلان إذن القبض والتفتيش لصدوره قبل صدور طلب من رئيس مصلحة الجمارك إلى خلو محضر التحريات مما يشير إلى توافر قصد الاتجار فى حق المطعون ضده فى حين أن ما سطر بذلك المحضر لا ينفى توافر هذا القصد وهو ما ينبئ عن فساد استخلاص المحكمة لصورة الواقعة مما أسلسها إلى عدم تطبيق النص القانونى الصحيح عليها ، وخلص إلى أن أقوال رئيس مباحث المعادى وحارس الفيلا مثبتة الصلة بإجراءات القبض والتفتيش الباطلة إلا أنه لم يحص ذلك الدليل ولم يدلى برأيه فيه والذى يؤدى إلى ثبوت التهمة على المطعون ضده ، وأغفل أقوال الشهود ................... و................... و................... رغم دلالتها على ثبوت التهمى قبل المطعون ضده ، مما يعيبه ويستوجب نقضه . وحيث أن الحكم المطعون فيه فيما اعتنقه من أسباب الحكم الابتدائى وما أورده تسبيباً لقضائه قد بين واقعة الدعوى وأورد مضمون أدلة الإدانة التى استندت إليها النيابة العامة ومن بينها أقوال الشهود ................... و...................و................... وبسط مضمون محضر التحريات بما مجملة أن المطعون ضده قام بتهريب كميات كبيرة من الخمور من الدول الأجنبية وشرائط فيديو مسجل عليها أفلام إباحيه عن طريق مخابئ سرية فى الحقائب الخاصة به أثناء سفره وداخل الحاويات الواردة لمصانعه ، وخلص إلى بطلان إجراءات القبض والتفتيش والأدلة المستمدة منها وشهادة من أجروها استناداً إلى بطلان إذن النيابة العامة بالقبض والتفتيش لصدوره قبل صدور طلب كتابى من رئيس مصلحة الجمارك إعمالاً لنص المادة 124 من قانون الجمارك رقم 66 لسنة 1963 المعدل بالقوانين أرقام 75 لسنة 1980،175لسنة 1998،160 لسنة 2000 بحسبان أن ما سطر بمحضر التحريات يشكل جريمة التهريب المؤثمة بالمادة 122 من القانون بادى الذكر فقط ، وعدم صحة الطلب الصادر من وزير المالية ـ بفرض صدوره منه ـ باعتبار أن اختصاصه بإصدار الطلب بتحريك الدعوى الجنائية يقتصر على جرائم تهريب البضائع الأجنبية بقصد الاتجار أو حيازتها بقصد الاتجار مع العلم بأنها مهربة المنصوص عليها فى المادة 124 مكرراً من القانون ذاته وخلص إلى عدم توافر هذا القصد ، لما كان ذلك ، وكان المراد بالطلب هو قيام جهة ذات صفة عامة يحددها القانون بابلاغ النيابة العامة بوقوع جرائم حددها القانون على سبيل الحصر ارتكبت بالمخالفة لقوانين تختص هذه الجهة بمراعاة تطبيقها أو تراعى مصالح المجنى عليه فيها وتطلب فى هذا البلاغ تحريك الدعوى الجنائية ورفعها ضـد مرتكب الجريمة ، وتختلف الجهات المنوط بها تقديم الطلب باختلاف الجرائم وأن كان يشترط فيها جميعاً أن تكون من جهة ذات صفة عامة ، وإذا حدد القانون الشخصى الذى يقدم الطلب تعين أن يصدر الطلب عن هذا الشخص فلا يقبل صدوره من رئيسه ، أما إذا عين القانون الجهة فقط دون تحديد شخص معين فإنه يجوز لأى من الموظفين المختصين العاملين فى الجهة أن يقدم الطلب ، وكان مفاد ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة التاسعة من قانون الإجراءات الجنائية من أنه " وفى جميع الأحوال التى يشترط فيها القانون لرفع الدعوى الجنائية تقديم شكوى أو الحصول على إذن أو طلب من المجنى عليه أو غيره لا يجوز إتخاذ إجراءات التحقيق فيها إلا بعد تقديم هذه الشكوى أو الحصول على هذا الإذن أو الطلب .." فلا واضح عبارته وصريح دلالته وعنوان الفصل الذى وضع فيه النص ـ فى شأن الجرائم التى يشترط القانون لرفع الدعوى الجنائية فيها تقديم شكوى أو الحصول على إذن أو طلب من المجنى عليه أو غيره ـ أنه لا يجوز تحريك الدعوى الجنائية أو مباشرة أى إجراء من إجراءات بدء تسييرها أمام جهات التحقيق أو الحكم قبل تقديم الشكوى أو الحصول على الإذن أو الطلب من الجهة التى ناطها القانون به فإذا حركت الدعوى الجنائية سواء بتحقيق أجرته النيابة العامة بوصفها سلطة تحقيق أو برفع الدعوى الجنائية أمام جهات الحكم قبل تمام الإجراء الذى تطلبه القانون فى هذا الشأن وقع ذلك الإجراء باطلاً بطلاناً مطلقاً بالنظام العام لاتصاله بشرط أصيل لازم لتحريك الدعوى الجنائية ولصحى اتصال المحكمة بالواقعة ويتعين على المحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها وتبطل إجراءات التحقيق كافة ما تلعق منها بشخص المتهم كالقبض عليه أو حسبه أو ما لم يكن منها متعلقاً بشخصه كسؤال الشهود . وكان البين من استقراء نصوص المواد 121،122،124،124 مكرر من قانون الجمارك رقم 66 لسنة 1963 المعدل بالقوانين أرقام 75 لسنة 1980،175 لسنة 1998،160 لسنة 2000 أن الشارع أناط برئيس مصلحة الجمارك تقديم طلب الدعوى الجنائية فى جرائـم التهريب المنصوص عليها فى المادة 121 من قانون الجمارك سالف الذكر والمعاقب عليها بالمادة 122 من القانون ذاته أو الشروع فيها وهى جرائم إدخال البضائع من أى نوع إلى الجمهورية أو إخراجها منها بطرق غير مشروعه بدون آداء الضرائب الجمركية المستحقة كلها أو بعضها أو بالمخالفة للنظم المعمول بها فى شأن البضائع الممنوعة أو حيازة البضائع الأجنبية بقصد الاتجار مع العلم ـ بأنها مهربه أو تقديم مستندات أو فواتير مزورة أو مصطنعه أو وضع علامات كاذبة أو إخفاء البضائع أو العلامات أو ارتكاب أى فعل آخر يكون الغرض منه التخلص من الضرائب الجمركية المستحقة كلها أو بعضها أو بالمخالفة للنظم المعمول بها فى شأن البضائع الممنوعة ، وأناط بوزير المالية أو من ينيبه تقديم طلب رفع الدعوى الجنائية فى جرائم تهريب البضائع الأجنبية بقصد الاتجار أو الشروع فيه أو حيازتها بقصد الاتجار مع العلم بأنها مهربة المنصوص عليها فى المادة 124 مكرر من قانون الجمارك ، وتجدر الإشارة إلى أنه ولئن كانت الفقرة الأولى من المادة 124 من قانون الجمارك رقم 66 لسنة 1963 سالف الذكر قد نصت على أنه " ولا يجوز رفع الدعوى الجنائية من جرائم التهريب المنصوص عليها فى المواد السابقة إلا بناء على طلب كتابى من رئيس مصلحة الجمارك . وكانت الفقرة الثانية من المادة 124 مكرراً من القانون ذاته قد نصت على أن " ى يجوز رفع الدعوى الجنائية فى الجرائم المنصوص عليها فى الفقرة السابقة إلا بناء على طلب من وزير المالية أو من ينيبه . إلا أنه ليس فى صيفتهما ما يفيد تخصيص عموم نص الفقرة الثانية من المادة التاسعة من قانون الإجراءات الجنائية بقصر قيد الطلب على رفع الدعوى العمومية إذ أن المشرع قصد بما نص عليه بالا يجوز رفع الدعوى إلا بناء على الطلب هو التأكيد على عدم جواز اتخاذ إجراءات رفع الدعوى إلا بعد استصدار الطلب أما عدا ذلك من إجراءات التحقيق ومنها الإذن بالتفتيش فيظل محكوما بعموم نص المادة التاسعة سالفة البيان فلا يجوز اتخاذها إلا بعد صدور الطلب من المختص والقول بغير ذلك يؤدى إلى ضياع الغاية التى تغياها الشارع من قيد الطلب وهى حماية لسلامة إجراءات التحقيق . كما أن عدم النعى صراحة فى المادتين 124 ، 124 مكرراً ـ سالفتى البيان ـ على جواز اتخاذ إجراءات التحقيق السابقة على المحاكمة دون طلب من رئيس مصلحة الجمارك أو الوزير المختص أو من ينيبه يعنى أن الشارع المصرى لم يرد الخروج على الحكم الوارد فى الفقرة الثانية من المادة التاسعة من قانون الإجراءات الجنائية ، لما كان ذلك ، وكان من المقرر أنه لا يقبل الجدل فى سلطة محكمة الموضوع فى استخلاص الصورة الصحيحة لواقعة الدعوى كما اطمأنت إليها ، وكانت محكمة الموضوع قد استخلصت بحق ـ فى حدود سلطتها التقديرية مما سطر بمحضر التحريات سالف البيان أن الجريمة المسندة إلى المطعون ضده هى جريمة التهريب المؤثمة بالمادة 122 من قانون الجمارك رقم 66 لسنة 1963 بادى الذكر وخلصت إلى بطلان إذن النيابة العامة بالقبض والتفتيش لصدوره قبل صدور طلب كتابى من رئيس مصلحة الجمارك باعتباره المختص وحدة بإصدار الطلب فى هذه الحالة لانتفاء قصد الاتجار وعدم صحة الطلب الصادر من وزير المالية ـ بفرض صدوره منه ـ لصدوره من غير مختص ، فإن حكمها يكون قد صادف صحيح القانون ويكون منعى الطاعنة فى هذا الخصوص غير سديد ، لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه ببراءة المطعون ضده من تهمة حيازة أجهزة تنصت فى غير الأحوال المصرح بها قانوناً فضلاً عن إبطاله إذن القبض والتفتيش وما ترتب عليهما ـ على ما ثبت لديه من خلو الأوراق من دليل على حيازته لهذه الأجهزة سوى أقوال رئيس مباحث المعادى وحارس الفيلا اللذان وانصبت شهادتهما على حيازة المطعون ضده للفيلا دون أجهزة التصنت المضبوطة وأفصح عن عدم تعلق تلك الشهادة بالجريمة المسندة إلى المطعون ضده وأثبت خلو الواقعة من دليل صحيح على إسناد التهمة إليه فهذا حسبه فى التدليل على عدم توافر أركان الجريمة الأولى المسندة له ، ويكون منعى الطاعنة فى هذا الصدد غير مقبول ، لما كان ذلك ، وكان لا يقدح فى سلامة الحكم سكوته عن التعرض لبعض أدلة الاتهام ، لما هو مقرر من أن محكمة الموضوع ى تلتزم فى حالة القضاء بالبراءة بالرد على كل دليل من أدلة الثبوت ما دام قد داخلتها الريبة والشك فى عناصر الإثبات ولأن فى إغفالها التحدث عنها ما يفيد ضمنا أنها أطراحتها ولم ترفيها ما تطمئن معه إلى إدانة المتهم ، لما كان ما تقدم ، فإن طعن النيابة العامة برمته يكون على غير أساس متعينا رفضه موضوعاً . وحيث إن الطعن المقدم من المحكوم عليه قد استوفى الشكل المقرر فى القانون وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة الاعتداء على حرمة الحياة الخاصة للمجنى عليهن قد شابه القصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع ذلك بأنه تمسك بمذكرة دفاعه أمام درجتى التقاضى بسماع شهود الإثبات واستجابت محكمة ثان درجة وأجلت الدعوى لجلسة 24 مايو سنة 2003 لسماع الشهود...................و................... و................... و................... بالجلسة المحددة استمعت إلى الشاهد الأول ثم حجزت الدعوى للحكم دون أن تسمع باقى الشهود رغم إصراره على طلبه وقضت فى الدعوى دون بيان سبب عدولها على الرغم من تعويلهما فى الإدانة على أقوال الشاهدة الأخيرة ، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه . وحيث إنه يبين من الحكم المطعون فيه أنه عول فى قضائه بالإدانة على أقوال المجنى عليها ...................، كما يبين من الاطلاع على المفردات المضمونة ـ تحقيقا لوجه الطعن ـ أن المدافع عن الطاعن قدم أمام درجتى التقاضى فمن مرافعة مذكرتين بدفاعه طلب فيهما سماع شهود الإثبات وقد استجابت محكمة ثان درجة لطلبه وأجلت الدعوى لجلسة 24 من مايو سنة 2003 لسؤال الشهود ................... و...................و................... و................... بما ينبئ عن أنها قدرت جدية هذا الطلب لتعلقه بواقعة الدعوى وقد ينبنى على تحقيقه تغير وجه الرأى فيها إلا أنها عادت بعـد أن سمعت الشاهد الأول ـ رغم إصرار الدفاع على طلبع ـ ونظرت الدعوى وأصدرت حكمها فيها دون إجابته إلى طلبه ذاك ، لما كان ذلك وكان الأصل فى الأحكام الجنائية أنها تبنى على التحقيق الشفوى الذى تجريه المحكمة فى الجلسة وتسمع فيه الشهود ما دام سماعهم ممكنا " ولا يجوز الإفتآت على هذا الأصل الذى افترضه الشارع فى قواعد المحاكمة لأية علة مهما كانت إلا بتنازل الخصوم صراحة أو ضمنا ، وأن من الدفاع الذى يتمتع به المتهم يخوله إبداء ما يعد له من طلبات التحقيق ما دام باب المرافعة لا زال مفتوحاً ، وكان من المقرر أنه متى قدرت المحكمة جدية طلب من طلبات الدفاع فاستجابت له ، فإنه لا يجوز لها أن تعدل عنه إلا لسبب سائغ يبرر هذا العدول ، وكانت مدونات الحكم المطعون فيه قد خلت مما يبرر عدول المحكمة عن تنفيذ قرارها ، فإنه يكون معيبا فوق قصوره بالإخلال بحق الدفاع لانتفائه عن هذا الطلب الجوهرى ، ولا يعترض على ذلك بأن المحكمة الاستئنافية لا تجرى تحقيقا فى الجلسة وإنما تبنى قضاءها على ما تسمعه من الخصوم وما تستخلصه من الأوراق المعروضه عليها ، وإذ أن حقها فى هذا النطاق مقيد بوجوب مراعاة مقتضيات حق الدفاع بل أن القانون أوجب عليها طبقا للمادة 413 من قانون الإجراءات الجنائية أن تسمع بنفسها أو بواسطة أحد القضاء ـ تندبه لذلك ـ الشهود الذين كان يجب سماعهم أمام محكمة أول درجة ـ كما هو الحال فى الدعوى المطروحة ـ وتستوفى كل نقض فى إجراءات التحقيق ، لما كان ما تقدم ، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والإعادة بغير حاجة إلى بحث باقى أوجه الطعن. حكمت المحكمـة أولاً : بقبـول الطعـن المقدم من النيابة العامة شكلاً وفى الموضوع برفضه . ثانياً : بقبول الطعن المقدم من المحكوم عليه شكلاً وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه وإعادة القضية إلى محكمة جنوب القاهرة الابتدائية لتحكم فيها من جديد هيئة استئنافية أخرى.

اتهمت النيابة العامة الطاعن فى قضية الجنحة رقم 1633 لسنة 2003 المعــادى بأنه فى يوم 11 من ديسمبر سنة 2002 بدائرة قسم المعادى ـ محافظة القاهرة : أولاً : حاز أجهزة تصنت يمكن عن طريقها التقاط ونقل وتسجيل المحادثات التى تتم فى مكان خاص وفى غير الأحوال المصرح بها قانوناً. ثانياً : اعتدى على حرمه الحياة الخاصة للمجنى عليهن المبين أسمائهن بالتحقيقات بأن سجل ونقل عن طريق أجهزة التصنت المشار إليها بالتهمة الأولى محادثات وصور حال معاشرته جنسياً لهن فى مكان خاص وبغير رضائهن على النحو المبين بالتحقيقات . ثالثاً : هرب أجهزة التصنت ومستلزماتها ـ المبينة بالتحقيقات ـ بأن أدخلها لجمهورية مصر العربية بطريق غير مشروع دون أداء الرسوم والضرائب الجمركية المستحقة عليها وطلبت عقابه بالمادتين 1،4/1ـ4 من أمر رئيس مجلس الوزراء ونائب الحاكم العسكرى العام رقم 3 لسنة 1998 والمادة 309 مكرر/1ـ4 من قانون العقوبات والمواد 121،122،124 من قانون الجمارك رقم 66 لسنة 1963 المعدل بالقوانين أرقام 75 لسنة 1980،175 لسنة 1998،160 لسنة 2000. ومحكمة جنح المعادى قضت حضورياً فى 23 من مارس سنة 2003 عملاً بمواد الاتهام أولاً : بمعاقبة المتهم ................... بالحبس لمدة ثلاث سنوات مع الشغل عن التهمتين الأولى والثانية ومصادرة الأجهزة المضبوطة ومكوناتها وإعدام التسجيلات المتحصلة عن الجريمة . ثانياً : ببراءته من التهمة الثالثة . استأنف المحكوم عليه والنيابة العامة وقيد استئنافهما برقم 4524 لسنة 2003 . ومحكمة جنوب القاهرة الابتدائية (بهيئة استئنافية ) قضت حضورياً فى 31 من مايو سنة 2003 بقبول الاستئنافين شكلاً وفى موضوع استئناف النيابة العامة برفضه وتأييد الحكم المستأنف وفى موضوع استئناف المتهم بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا بحبس المتهـم نة مع الشغل عن التهمة الثانية وبراءته من التهمة الأولى ومصادرة الأجهزة وإعدام الشرائط والصور. فطعن المحكوم عليه فى هذا الحكم بطريق النقض فى 31 من مايو سنة 2003 وأودعت أسباب الطعن فى 28 من يوليه سنة 2003 موقعاً عليها من الأستاذ/ ..................... المحامى .كما طعنت النيابة العامة فى هذا الحكم بطريق النقض فى 2 من يونيه سنة 2003 وأودعت أسباب الطعن بذات التاريخ موقعاً عليها من رئيس بها . وبجلسة اليوم نظـرت المحكمة الطعن (منعقدة فى هيئة غرفة مشورة ) وقررت أحالته لنظره بالجلسة حيث سمعت المرافعة على ما هو مبين بالمحضر .