الطعن رقم 867 لسنة 45 قضائية

برياسة مصطفى الفقى نائب رئيس المحكمة وعضوية حافظ رفقى ومحمود حسن حسين و سعيد عبد الماجد وعاصم المراغى.

وحيث ان الطعن اقيم على سبب واحد من ثلاثة اوجه ، ينعى الطاعن فى وجهة الاول على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون . وفى بيان ذلك يقول انه تمسك امام محكمة الموضوع بان البضاعة التى ارادت الشركة تسليمها له مغايرة لتلك التى جرى عليها المزاد مما يعتبر اخلال بالتزام البائع المنصوص عليه عليه فى المادة 431 مدنى بتسليم المبيع المشترى بالحالة التى كان عليها وقت البيع ، وطلب احتياطيا ندب خبير لمعاينه الاطارات وتحقيق دفاعه الذى سبق ان قدم فى شانه شكوى للناية ضد الشركة ، ولكن الحكم المطعون فيه اطرح هذا الدفاع الجوهرى استنادا الى ان الطاعن استلم جزاء من البضاعة مما يقطع بقبوله لها ، وهذا من الحكم رد غير سائغ يعيبه بالخطا فى تطبيق القانون والاخلال بحق الدفاع بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بالوجه الثانى من سبب الطعن القصور فى التسبيب ، وفى بيان ذلك يقول انه دفع امام محكمة الموضوع بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الاوان استنادا الى ان المطعون ضدها كان يتحتم عليها ان تعيد المزاد على ذمته قبل رفع دعواها والا ترجع عليه الا بفرق الثمن وذلك اعمالا للبند الثامن من شرط المزاد الا ان محكمة الموضوع قد رفضت هذا الدفع تاسيسا على ان هذا الشرط وضع لصالح الشركة ولا يستفيد منه الراسى عليه المزاد ، وهو خطا فى تفسير شروط المزاد الصريحة والواضحة والتى لا يجوز الانحراف عنها الى قول مرسل غير مؤيد بالدليل القانونى ولا يصلح سبب سائغا مقنعا لاهدار البند الثامن من شروط المزاد الامر الذى يعيب حكمها المطعون فيه بالقصور فى التسبيب ويستوجب نقضه . وحيث ان حاصل الوجه الثالث من سبب الطعن بطلان الحكم المطعون فيه لابتنائه على اجراءات باطله . وفى بيان ذلك يقول الطاعن ان الشركة المطعون ضدها لجات فى المطالبة بدينها الى طريق الدعوى وكان تعين عليها استصدار امر باداء هذا الدين طالما انه مقدر ومعين ، وهو ما يؤدى الى بطلان الاجراءات والحكم بما يستوجب نقضه .

المستفاد من نص المادة 201 مرافعات أن طريق أوامر الأداء هو إستثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى إبتداء لا يجوز التوسع فيه ولا يجوز سلوكه إلا إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة و حال الأداء و كان كل ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار أو منقولاً معيناً بنوعه و مقداره . و المقصود بكونه معين المقدار ألا يكون الحق الظاهر من عبارات الورقة قابلاً للمنازعة فيه و إذ كان الثابت أن الحق موضوع المطالبة هو باقى ثمن إطارات رسا على الطاعن مزادها و نكل عن تنفيذ إلتزامه بإستلامها فإن الحق لا تتوافر فيه الشروط المتقدمة التى يجب معها إستصدار أمر بأدائه إذ هو غير مثبت بمقداره فى سند كتابى يحمل توقيع الطاعن فضلاً عن أن مثار نزاع منذ البداية حول إستحقاقه و مقداره . و من ثم فلا تكون المطالبة به إلا بطريق الدعوى العادية .