الطعن رقم 463 لسنة 45 قضائية

برئاسة عدلى مصطفى بغدادى نائب رئيس المحكمة وعضوية أحمد صلاح الدين زغو و محمود حسن رمضان وعبد العزيز عبد العاطى إسماعيل وحسن عثمان عمار.

وحيث ان الطعن اقيم على ثلاثة اسباب ، تنعى الطاعنه بالسبب الاول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون ، وفى بيان ذلك تقول انها اقامت دعواها امام محكمة الدرجة الاولى مستنده الى سببين هما تخلف المطعون عليه من الوفاء بالاجرة واساءه استعمال العين المؤجرة فقضت المحكمة بالاخلاء استنادا الى السبب الاول وافصحت فى حكمها عن انها لم تحث السبب الثانى اكتفاء باجابه الطاعنه الى طلبها واذ استانف المطعون عليه هذا الحكم فقد دار استئنافه حول التاخير فى سداد الاجرة الا ان محكمة الاستئناف تعرضت الى اساءة استعمال المطعون عليه العين المؤجرة وقررت رفضه وبذلك تكون قد فصلت فى طلب لم يعرض عليها مخالفة بذلك حكم القانون . وحيث ان الطاعنة تنعى بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون ، وفى بيان ذلك تقول ان الحكم اعتبر ان قيام المطعون عليه بسداد الاجرة قبل اقفال باب المرافعة فى الدعوى امام محكمة الاستئناف مسوغا لرفض الدعوى وفق المادة 23 من القانون رقم 12 لسنه 1979 ، فى حين ان المقصود بقفال باب المرافعة المشار اليه بالنص هو الحاصل امام محكمة الدرجة الاولى فقط لان المهلة الاستثنائية الممنوحة للمستاجر - المتاخر فى الوفاء انما تقرر بها بداءه بالقانون رقم 36 لسنه 1966 وذلك فى ظل احكام القانون رقم 121 لسنه 1947 اذ كانت تنظر الدعاوى الايجارية على درجة واحدة فى المحاكم الابتدائية ، ولما وضع مشروع القانون رقم 52 لسنه 1969 ادرج فيه نص القانون رقم 36 لسنه 1966 . وكان مقصودا به حتما اقفال باب المرافعة امام المحاكم الابتدائية لان المشروع وضع اصلا على اساس ان الدعاوى الايجارية لا تنظر الا على درجة واحدة فى المحاكم الابتدائية ، وان ما تقرر عند نظر المشروع من فتح باب الطعن فى الاحكام الايجارية انما كان بقصد ان تستقر الاحكام على مبادئ موحدة ولم يقصد به اطالة المهلة الاستثنائية الممنوحة للمستاجر الوفاء . واذ اعتد الحكم المطعون فيه بالوفاء الحاصل امام محكمة الاستئناف واعتبره حائلا دون الحكم بالاخلاء فانه يكون قد اخطا فى تطبيق القانون . وحيث ان حاصل النعى بالسبب الثالث ان الحكم المطعون فيه قد خالف القانون ، وفى بيان ذلك تقول الطاعنه ان الوفاء المانع من الاخلاء قانونا هو الشامل للاجراة وفوائدها بواقع 7 % من تاريخ الاستحقاق حتى تاريخ السداد والمصاريف الرسمية واذ كان الوفاء الذى قام به المطعون عليه قد اقتصر على الاجرة دون الفوائد فانه يكون ناقصا ويكون الحكم المطعون فيه اذ اعتد بهذا الوفاء قد خالف القانون .

الإستئناف وفقاً لنص المادتين 232 ، 233 من قانون المرافعات بنقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بما سبق أن أبداه المستأنف عليه أمام محكمة الدرجة الأولى من دفوع و أوجه دفاع و تعتبر هذه و تلك مطروحة أمام محكمة الإستئناف للفصل فيها بمجرد رفع الإستئناف سواء فى ذلك الأوجه التى أغفلت محكمة الدرجة الأولى الفصل فيها أو التى فصلت فيها لغير مصلحته و على المحكمة أن تفصل فيها إلا إذا تنازل المستأنف عليه عن التمسك بشبر منها صراحة أو ضمناً و إذ كان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أن الطاعنة قد إستندت أمام محكمة الدرجة الأولى فى دعواها بإخلاء العين المؤجرة للمطعون عليه إلى سببين هما التأخر فى الوفاء بالأجرة و إساءة إستعمال العين فقضت المحكمة لمصلحة الطاعنة بالإخلاء على سند من السبب الأول و أفصحت عن أنها لم تر مسوغاً للتعرض للسبب الآخر بعد أن أجيبت الطاعنة إلى طلبها و إذ إستأنف المطعون عليه هذا الحكم فقد إنتقلت الدعوى إلى محكمة الإستئناف بما سبق ان أبدته الطاعنة أمام محكمة الدرجة الأولى من أوجه دفاع و تعتبر مطروحة أمام محكمة الإستئناف للفصل فيها و كان الثابت مما حصله الحكم المطعون فيه أن الطاعنة لم تتخل عن دفاعها القائم على إساءة إستعمال العين المؤجرة و إنها تمسكت به صراحة فى مذكرة دفاعها فقد كان على محكمة الإستئناف أن تعرض له لتقول كلمتها فيه و هى إذ فعلت فإن النعى على حكمها بمخالفة القانون يكون فى غير محله .

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن مفاد نص المادة 23 من القانون رقم 52 لسنة 1969 ، أن المشرع و إن رتب للمؤجر الحق فى إخلاء المستأجر بمجرد إنقضاء خمسة عشر يوماً من تكليفه بوفاء الأجرة المستحقة دون الوفاء بها إلا أنه رغبة منه فى التيسير على المستأجرين أفسح لهم مجال للوفاء بالأجرة المتأخرة حتى تاريخ إقفال باب المرافعة فى الدعوى بحيث أصبح قيام المستأجر بوفاء الأجرة و ملحقاتها حتى ذلك التاريخ مسقطاً لحق المؤجر فى الإخلاء و إذ جاءت صياغة المادة 23 المشار إليها عامة مطلقة فإنه لايجوز قصر نطاقها على إقفال باب المرافعة أمام المحكمة الإبتدائية دون محكمة الإستئناف إذ فى ذلك تخصيص لعموم النص و تقييد لإطلاقه بغير مخصص و هو ما لا يجوز للخروج عليه أو تأويله إستهداء بالمراحل التشريعية التى سبقته لما كان ذلك فإنه يجوز توفى طلب الإخلاء بأداء الأجرة و فوائدها و المصاريف الرسمية حتى إقفال باب المرافعة فى الدعوى أمام محكمة الإستئناف .

المقرر بقضاء هذه المحكمة أنه متى كان وجه النعى قد تضمن دفاعاً جديداً يخالطه واقع لم يثبت إبداؤه أمام محكمة الموضوع فإنه لاتجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض و لما كان دفاع الطاعنة بأن المطعون عليه لم يوف بجميع المبالغ المستحقة فى ذمته من أجرة و فوائد و مصاريف هو دفاع يخالطه واقع و كانت الطاعنة لم تقدم ما يثبت أنها تمسكت به لدى محكمة الموضوع و ليس فى الحكم المطعون فيه ما يفيد ذلك فمن ثم يكون ما تضمنه وجه النعى سبباً لا يجوز التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض .