الطعن رقم 159 لسنة 45 قضائية

برياسة عز الدين الحسينى نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد فاروق راتب ومصطفى قرطام وعبد الحميد المنفلوطى وجلال الدين أنسى.

وحيث ان الطعن بنى على سبب واحد ينعى به الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون ، وفى بيان ذلك يقول ان الحكم اقام قضاءة بعدم قبول الدعوى على انه كان يتعين على الطاعن ان يوجه طلب الشفعة الى المطعون عليه الاخير - المشترى الثانى - فى الميعاد القانونى طالما انه انذر بحصول البيع اليه قبل تسجيل اعلان الرغبة فى الشفعة حتى ولو تمسك الشفيع بصورية هذا البيع ، لان دعوى الشفعة لا تكون مقبولة الا اذا دارت الخصومة فيها بين جميع اطرافها مهما تعددوا ، وهو من الحكم فهم خاطئ لمداول المادة 938 من القانون المدنى حجية عن الفصل فيما تمسك به الطاعن واثبته وقضت به محكمة اول درجة من صورية عقد الخصم المدخل الصورية المطلقة ، ومن مقتضى ثبوتها ان يصبح هذا العقد والغدم سواء ولا يكون له وجود فى القانون وبالتالى لم يكن هناك محل لتوجية اجراءات الشعفة الى المطعون عليه الاخير لانه يشترط لذلك ان يكون عقد المشترى الثانى عقدا حقيقيا يحل فيه الشفيع محله وليس عقدا وهميا لا وجود له ولا يرتب اى اثر .

مفاد نص المادة 938 من القانون المدني أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع لمشتر آخر قبل أن تعلن أية رغبة في الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة فإنه يسرى في حق الشفيع، ولا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثاني وبالشروط التي أشترى بها، إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع الثاني صورياً، فإذا أدعى الشفيع صوريته وأفلح في إثبات ذلك أعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً وهو الذي يعتد به في الشفعة دون البيع الثاني الذي لا وجود له بما يغنى الشفيع من توجيه طلب الشفعة إلى المشترى الثاني، على أنه يجب أن يتم إثبات الصورية في مواجهة المشترى الثاني لأنه هو صاحب الشأن الأول في نفى الصورية وإثبات جدية عقده ليكون الحكم الذي يصدر بشأن عقده حجة له أو عليه. إذ كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على أن عدم توجيه إجراءات طلب الشفعة في الميعاد للمشترى الثاني يترتب عليه عدم قبول الدعوى ولو كان البيع الصادر إليه صورياً وحجب الحكم بذلك نفسه عن الفصل في صورية العقد الصادر إلى المطعون عليه الأخير والتي ثبتت ما كان ثمة ما يدعو الشفيع إلى توجيهه طلب الشفعة إليه فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.