الطعن رقم 161 لسنة 44 قضائية

برياسة عبد العال السيد نائب رئيس المحكمة وعضوية محمدى الخولى وعبد الرحمن عياد وإبراهيم فودة وعبد العزيز هيبة.

وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الاول على الحكم المطعون فيه القصور فى التسبيب مخالفة الثابت بالاوراق وفى بيان ذلك يقول انه تمسك فى صحيفة الاستئناف بالدفع بعدم قبول صحيفة الدعوى من الشطب تاسيسا على ان الاستاذ .........المحامى الذى وقع على صحيفة التجديد المعلنه فى 6 ، 7/12/1970 والموجهة من المطعون عليها ليس وكيلا الا عن المطعون عليها الاولى حسبما ثبت من مناقشة بمحضر جلسة 14/2/1971 وبالتالى لا تعتبر الصحيفة قائمة الا بالنسبة للمطعون عليها الاولى واذ لم يتعرض الحكم المطعون فيه لهذا الدفاع الذى تمسك به الطاعن فى صحيفة الاستئناف ولم يسبق عرضه على محكمة الدرجة الاولى فانه يكون معيبا بالقصور ومخالفة الثابت بالاوراق . وحيث ان مبنى السبب الثانى مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون وفى بيان ذلك يقول الطاعن ان المطعون عليها الثانية لم تحضر بجلسة المرافعة التى كانت محددة لنظر الدعوى بعد تجديدها من الشعاب او يحضر عنها من يمثلها ولما طلب الطاعن شطب الدعوى بالنسبة لها لم تستجب محكمة الدرجة الاولى لطلبه استنادا الى نص الفقرة من المادة 82 من قانون المرافعات التى مؤداها انه اذ تعدد المدعون وتغيب بعضهم وحضر البعض فلا يؤثر غياب البعض على نظر الدعوى وتستمر المحكمة فى نظرها على انه يشترط لاعمال الحكم الفقرة الثانية من المادة المذكورة ان تكون المطعون عليها الثانية على علم بتجديد السير فى الدعوى وبالجلسة التى تحددت لنظرها الامر الذى لم يتحقق فى شانها لمغادرتها البلاد والثابت بالاوراق ان الاستاذ .........المحامى الذى اتخذ مكتبه محلا مختار للمدعيتين المطعون عليها الاولى والثانية " ووقع على صحيفة تجديد الدعوى من الشطب المعلنه فى 6 ، 7/12/1970 باعتباره وكيلا عنهما لم يكن وكيلا عن المطعون عليها الثانية ، واذ ساير الحكم المطعون فيه قضاء محكمة اول درجة ولم يستجب لطلب الطاعن شطب الدعوى بالنسبة للمطعون عليها الثانية قولا منه بان المستفاد من تعجيلها الدعوى ان تكون على علم بقيامها مع انها لم تقم بتعجيلها وقد ثبت ان المحامى الذى تولى تعجيلها ليس لديه توكيل منها ، فانه يكون باطلا بما يستوجب نقضه . وحيث ان مبنى السبب الثالث قصور الحكم المطعون فيه ، وفى بيان ذلك يقول الطاعن انه بعد ان تمسك امام محكمة اول درجة بعدم قبول تعجيل السير فى الدعوى بالاعلان الحاصل فى 6 ، 7/12/1970 لانعدام صفة المطعون عليها الاولى فى تمثيل تركة .........طلب الحكم بانقضاء الخصومة اعمالا لنص المادة 140 من قانون المرافعات الحالى المقابلة لنص المادة 307 من قانون المرافعات السابق لمضى اكثر من ثلاث عشرة سنه منذ تاريخ الحكم فى 21/11/1957 بانقطاع سير الخصومة فى الدعوى لوفاة المدعى الاول ......وبين تعجيل السير فى الدعوى بالاعلان الحاصل فى 6 ، 7/12/1970 وهو وان اخطا التعبير حين طلب سقوط الخصومة وكان فى الحقيقة يقصد انقضاءها وتناولت محكمة اول درجة الدفع على اعتبار انه - على خلاف ما قصد الطاعن - دفع بسقوط الخصومة ورفضته بجية ان حق الطاعن فيه قد سقط بتعرضه للموضوع ابداء الدفع بعدم القبول ، وكان الطاعن قد بين بصحيفة الاستئناف وجه الخطا الذى وقعت فيه محكمة اول درجة وتمسك بالدفع بانقضاء الخصومة وكان هذا الدفع من النظام العام فان الحكم المطعون فيه اذ لم يعبا به ويتناوله بالرد يكون معيبا بالقصور . وحيث ان الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بالسبب الرابع مخالفة القانون وفى بيان ذلك يقول انه لما كان تجديد الدعوى من الشطب اصبح قاصرا على نصيب ........وورثته من بعده وقدره 1 ط و 16 س وقيمته دون اختصاص المحكمة الابتدائية فقد دفع الطاعن بعدم اختصاص المحكمة قيميا بنظر النزاع الا ان المحكمة رفضت هذا الدفع تاسيسا على ان غيبه احد المدعين لا تمنع المحكمة من التصدى للدعوى برمتها ، واذ كان ما ذهبت اليه المحكمة فى هذا الخصوص مخالفا للقانون فان هذا الحكم المطعون فيه اسباب محكمة اول درجة بشانه يكون بدوره منطويا على مخالفة القانون بما يوجب نقضه . وحيث ان مبنى السبب الخامس القصور والاخلال بحق الدفاع وفى بيان ذلك يقول الطاعن انه بين لدى محكمة الموضوع وقدم المستندات الدالة على انه مورثه وهو من بعده يملكان 2 ط و 21 س من القدر موضوع النزاع بوضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية وانه كشفا لوجه الحق فى هذا النزاع ندبت محكمة الدرجة الاولى خبيرا ولما قدم تقريره مجافيا للحقيقة ندبت المحكمة خبيرا اخر ثم اتخذت من تقريره دعامة لقضائها ولما اوضح الطاعن بصحيفة الاستئناف مطاعنه على التقرير الذى اتخذته محكمة اول درجة دعامة لقضائها ندبت محكمة الاستئناف مكتب خبراء وزارة العدل باسيوط لتطبيق مستندات الطرفين على الطبيعة وبيان واضع اليد وسببه ومظهره ومدته وبعد ان قدم الخبير تقريره الذى اهمل فيه تنفيذ ما امرت به المحكمة من تحقيق وضع اليد ومدته وسببه واستمع فقط الى اقوال شهود الطاعن ولم يسمع شهودا للمطعون عليهما مكتفيا باقوال شهودهما الذين سمعهم خبير محكمة الدرجة الاولى قضت المحكمة بتاييد الحكم اعتمادا على هذا التقرير ، واذ كان ذلك وكانت المحكمة قد اتفتت عن طلب الطاعن احالة الدعوى الى التحقيق لاثبات واقعة وضع يده على الاطيان موضوع النزاع المدة الطويلة المكسبة للملكية ولم تجبه الى طلب استدعاء المطعون عليهما الاول - لمناقشتهما واعتمدت على تقرير الخبير الذى لم يحقق دفاعه من هذا الشان فانها تكون قد اخلت بدفاع جوهرى له بما يبطل حكمها .

لا يجوز - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن تتصدى المحكمة لعلاقة الخصوم بوكلائهم إلا إذا أنكر صاحب الشأن ، وكالة وكيله فإذا باشر المحامي إجراء قبل أن يستصدر توكيلاً له من ذى الشأن الذى كلفه بالعمل فلا يعترض عليه بأن وكالته لم تكن ثابتة قبل إتخاذ الإجراء ما لم ينص القانون على خلاف ذلك .

لم يتطلب االقانون أن يكون بيد المحامى الذى يحرر صحيفة تجديد السير فى الدعوى بعد شطبها توكيل من ذى الشأن عند تحرير صحيفة التجديد و إعلانها ، و من ثم فإنه لا يوثر على سلامة الإجراء الموجه من المدعيتين " المطعون عليهما " بتجديد السير فى الدعوى عدم ثبوت وكالة الأستاذ ... ... المحامى عن إحداهما و المطعون عليها الثانية ، وقت تحرير صحيفة التجديد و إعلانها أو ما قرره هذا المحامى بجلسة ... ... أمام محكمة أول درجة من أن وكالته غير ثابتة إلا من المطعون فقط ، وذلك أنه لا يلزم فى هذا العمل أن تكون وكالته عن المطعون عليها الثانية ثابتة قبل القيام به ، فإذا قام و لم يكن بيده توكيل عنها أعتبر صحيحاً منتجاً لكل آثاره ، و لأن القانون لا يستلزم ثبوت وكالة الوكيل عن موكله وفقاً لأحكام قانون المحاماة إلا فى الحضور عنه أمام المحكمة كنص المادة 73 من قانون المرافعات .

من المقرر - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن إغفال الحكم ذكر وجه دفاع أبداه الخصم لا يترتب عليه بطلان الحكم إلا إذا كان هذا الدفاع جوهرياً و مؤثراً فى النتيجة التى إنتهى إليها الحكم ، بمعنى أن المحكمة لو كانت قد بحثته لما إنتهت إلى هذه النتيجة إذ يعتبر عدم تحقيق هذا الدفاع قصوراً فى أسباب الحكم الواقعية مما يترتب عليه البطلان طبقاً للمادة 178 من قانون المرافعات .

من المقرر طبقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 82 من قانون المرافعات و على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لها - أنه إذا تعدد المدعون و تغيب بعضهم و حضر البعض الآخر فلا يؤثر غياب البعض على نظر الدعوى ، و إنما تستمر المحكمة فى نظرها على تقدير علم المدعين بقيامها بالجلسة المحددة لنظرها و أنهم أيدوا أقوالهم و طلباتهم فى صحيفتها ، و إذ كان لا يؤثر على سلامة إجراء تجديد السير فى الدعوى بعد شطبها - و على نحو ما سلف الرد به على السبب الأول - ألا تكون وكالة المحامى الذى حرر صحيفة التحديد عن المطعون عليها الثانية ثابتة له قبل قيامه بهذا العمل ، فإن الحكم المطعون فيه إذ لم يجب الطاعن إلى طلب شطب الدعوى بالنسبة للمدعية الثانية " المطعون عليها الثانية " لعدم حضورها أو حضور من ينوب عنها قانوناً بالجلسة المحددة لنظرها بعد تجديد السير فيها و قد حضر محام بالجلسة المذكورة عن المدعيه الأولى " المطعون عليها الأولى " إعمالاً للفقرة الثانية من المادة 82 من قانون المرافعات ، يكون قد أصاب صحيح القانون و لا يقدح فى ذلك ما أثاره الطاعن بوجه النعى من أن المطعون عليها الثانية غادرت البلاد و لا تعلم شيئاً عن تجديد السير فى الدعوى فهو فضلاً عن أنه عار عن الدليل ، فإن الأثر الذى قد يترتب عليه - إن صح - إنما يتعلق بالمطعون عليها المذكورة ، و ليس للطاعن التحدى به .

الدفع بإنقضاء الخصومة شأنه شأن الدفع بسقوط الخصومة من حيث وجوب إبدائه و التمسك به من صاحب المصلحة فيه قبل التعرض للموضوع و لا تملك المحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها ، فإن تمسك به صاحب الشأن و كانت شروطه قد توفرت وجب عليها أن تقضى به ما لم يكن حقه فى التمسك به قد سقط بالتعرض للموضوع .