الطعن رقم 61 لسنة 41 قضائية

برياسة مصطفى الفقى نائب رئيس المحكمة وعضوية حافظ رفقى نائب رئيس المحكمة ومحمود حسن حسين و سعيد عبد الماجد وعاصم المراغى.

وحيث ان الطعن اقيم على ثلاثة اسباب حاصل السبب الثانى منها ان الاحكام المنظمة للشفعة الواردة فى القانون المدنى مخالفة للدستور والقوانين الاشتراكية وان امر هذه المخالفة مطروح على الحكمة العليا للفصل فيه . وحيث ان الطاعنه تنعى بالسبب الاول على الحكم المطعون فيه الخطا فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك تقول ان حالات استعمال رخصه اخذ العقار بالشفعة اوردها المشرع على سبيل الحصر فى المادة 936 من القانون فلا يجوز التوسع فى تفسيرها ، واذ قصرت ، واذ قصرت تلك المادة حق المالك على الشيوع فى اخذ الحصص الاخرى التى تباع للغير فى العقار المملوك على الشيوع فانه لا يحق له طلب اخذ العقار المجاور لملكه بالشفعة ذلك ان الملكية الشائعة ليست ملكية ثابته ثبوتا يجعلها اساسا للاخذ بالشفعة واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فانه يكون قد اخطا فى تطبيق القانون بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعنه تنعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك تقول انها تمسكت امام محكمة الاستئناف بان الارض المشفوع فيها اقيم عليها بناء قبل اعلان الرغبة فى اخذها بالشفعة الا ان الحكم المطعون فيه لم يعن ببحث ما اذا كان البناء قد اقيم قبل او بعد اعلان الرغبة فى الشفعة كما لم يعن بتقدير قيمة الارض بما اقيم عليها من بناء فجاء مخالفا للقانون ومشوبا بالقصور فى التسبيب بما يستوجب نقضه .

إذا كانت المحكمة العليا قد إنتهت فى حكمها للصادر بتاريخ 1971/3/6 فى الدعوى رقم 3 سنة 1 ق إلى رفض الطعن بعدم دستورية نظام الشفعة تأسيساً على أن حق الشفعة ليس فيه خروج على مبدأ المساواة أمام القانون و لا يخالف مبدأ تكافؤ الفرص الذى أقره الدستور فإن النعى بعدم الدستورية يكون غير سديد .

المالك على الشيوع يملك بقدر نصيبه فى كل ذرة من العقار المشاع من ثم فإنه يجوز له أن يطلب الشفعة فى العقار المجاور و لو لم يشترك معه فى طلبها باقى شركائه فى الملك و لا يؤثر فى ذلك إحتمال أن تسفر القيمة فيما بعد من حرمانة من الجزء المجاور للعقار المشفوع لأن القانون إنما يشترط أن يكون الشفيع مالكاً لما يشفع به وقت بيع العقار المشفوع و أن يبقى مالكاً لحين الأخذ بالشفعة و بقاء الجوار ليس شرطاً لبقاء الإستحقاق .

العبرة في الشفعة هي بحالة العقار المشفوع فيه وقت بيعه، فإذا أقام المشترى عليه بناء أو غرس فيه أشجار سواء قبل أو بعد إعلان الرغبة، فإن ذلك لا يحول دون الحكم للشفيع بأحقيته في الشفعة طالما قد توفرت لديه أسبابها وأستوفى إجراءاتها القانونية وآية ذلك أن المشرع قد عالج هذه الحالة كأثر من الآثار المترتبة على الحكم بثبوت الشفعة فنص في المادة 946 من القانون المدني على أنه " 1 ـ إذا بنى المشترى في العقار المشفوع أو غرس فيه أشجار قبل إعلان الرغبة في الشفعة, كان المشفوع ملزماً تبعاً لما يختاره المشترى أن يدفع له أما المبلغ الذي أنفقه أو مقدار ما زاد في قيمة العقار بسبب البناء أو الغراس. 2ـ أما إذا حصل البناء أو الغراس بعد إعلان الرغبة في الشفعة كان للشفيع أن يطلب الإزالة، فإذا أختار أن يستبقى البناء أو الغراس فلا يلزم إلا بدفع قيمة أدوات البناء وأجرة العمل أو نفقات الغراس ".