الطعن رقم 1354 لسنة 65 قضائية

مؤدى النص فى المادة 70 من قانون المرافعات المعدلة بالقانون رقم 75 لسنة 1976 يدل وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن الشارع جعل توقيع الجزاء باعتبار الدعوى كأن لم تكن منوطاً بتحقق أمرين أولهما : أن يثبت تقصير المدعى فى إتمام الإعلان فى الميعاد ، ثانيهماً : أن توازن المحكمة بين مصلحة المدعى عليه فى توقيع الجزاء ومصلحة المدعى فى عدم توقيعه وتقدر أى المصلحتين أولى بالرعاية من الأخـرى ، وهـو أمر جوازى لمحكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة.

الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن وفقاً لنص المادة 70 من قانون المرافعات هو دفع شكلى يتعين التمسك به قبل التعرض للموضوع او ابداء دفعه شكلى آخر او دفع بعدم القبول (2) ويوجب على المحكمة أن تعرض له بداءة فإن استجابتا له امتنع عليها بحث موضوع الدعوى.

لما كان ذلك ، وكان الثابت فى الأوراق أن المطعون ضده أقام على الطاعن الدعوى المبتدأة بقيد صحيفتها بتاريخ 6 من مايو سنة 1990 وورد به أن موطنه بمركز ابشواى فارتد إعلانها مؤشراً عليه أنه يقيم بمركز سنورس فأجلت المحكمة نظر الدعوى لجلسة تالية لإعلان الطاعن بأصل الصحيفة فى موطنه الجديد إلا أن ذلك لم يتحقق إلا بإعلانه فى 6 من نوفمبر سنة 1990 مع تابعه فى هذا الموطن بما مؤداه تخلف إعلانه بصحيفة الدعوى خلال الميعاد الذى حددته المادة 70 سالفة الذكر ، وإذ كان الطاعن لم يحضر جميع مراحل نظر الدعوى أمام محكمة أول درجة فإن تمسكه فى صحيفة استئنافه بالدفع باعتبار الدعوى المبتدأة كأن لم تكن لعدم إعلانه بصحيفتها خلال الميعاد المنصوص عليه فى تلك المادة بسبب راجع إلى فعل المطعون ضده يتحقق به مقومات قيامه ، وإذ لم يعرض الحكم المطعون فيه لهذا الدفع والتفت عن إعمال سلطته التقديرية فى توقيع هذا الجزاء وتعرض لموضوع الاستئناف مباشرة وقضى بعدم جوازه لتعلقه بحكم صادر بناء على يمين حاسمة وهو أمر يمتنع عليه إلا بعد الفصل فى ذلك الدفع فإنه يكون معيباً .