الطعن رقم 621 لسنة 40 قضائية

برئاسة محمد اسعد محمود نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد طه سنجر وإبراهيم فراج وصبحى رزق و محمد أحمد حمدى.

وحيث ان مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطا فى تطبيقة ، وفى بيان ذلك يقول ان الحكم اسس قضاءه بالغاء الحكم المستانف القاضى بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق القانونى على سند من ان رفض اصدار امر الاداء وتحديد جلسة لنظر الموضوع ايا كان سبب هذا الرفض ، يستتبع وجوب نظر الدعوى بالطريق العادى ، فى حين ان الواقع فى الدعوى الماثلة ان المطعون عليه الاول ارفق بعريضى امر الاداء العقد المؤرخ 17/12/1976 ولا علاقة له بالعين المطالب باجرتها ، وعمد بعد رفض الامر الى تقديم العقد المؤرخ 12/3/1948 الذى جعله سنده فى مدعاه بالجلسة لاول مرة ، دون سبق سلوك سبيل امر الاداء بشانه ، مع ان كلا العقدين يمثل سببا قانونيا مستقلا عن الاخر وتكون الدعوى بشانه قد رفعت بغير الطريق القانونى . هذا الى ان الحكم اذ قضى بالغاء حكم محكمةاول درجة وبقبول الدعوى تصدى الموضوع وفصل فيه ، وكان حقا عليه ان يعيد الدعوى لمحكمه اول درجة طالما م تستنفد ولايتها ولم تدل برايها فى الموضوع ، فانه يكون معيبا بمخالفة القانون .

مؤدى نص المادة 1/854 من قانون المرافعات السابق فى المعدلة بالقانون رقم 100 لسنة 1962 ـــ المنطبقة على واقعة الدعوى و المقابلة للمادة 204 من قانون المرافعات الحالى ــ أن المشرع أوجب على القاضى متى لم ير توافر شروط إصدار الأمر بالإداء فى الدين موضوع المطالبة ، أو رأى ألا يجب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره ، و يحدد جلسة لنظر الدعوى .

إذا إمتنع القاضى عن إصدار أمر الإداء ، يحدد جلسة لنظر لدعوى أمام المحكمة تتبع فيها ــ و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة ــ القواعد و الإجراءات العادية للدعوى المبتدأه دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التى إنتهت بالرفض ، بحيث لا يكفى أن يكون إعلان الطالب خصيمه مقصواً على تكليفه بالحضور أمام المحكمة بالجلسة المحددة ، بل بتعين كذلك إعلانه بصورة عن عريضة الطلب المشتملة على وقائع الدعوى و أدلتها و أسانيدها و طلبات المدعى فيها عملاً بالقاعدة الأصلية التى تقضى بها المادة 63 من قانون المرافعات .

إذ كان الواقع فى الدعوى أخذاً من مدونات الحكم المطعون فيه أن عريضة إستصدار أمر الأداء تضمنت مطالبة الطاعنين بالأجرة المستحقة عليها لجهة الوقف بمقتضى عقد الإيجار المؤرخ 1948/3/12 ، و كانت محكمة أول درجة عند تحديد جلسة أمامها بعد رفض الأمر ، إذ تبينت أنه أرفق بعريضته عقد آخر مؤرخ 1946/12/17 مبرم بين ذات الخصمين فقد عمد المطعون عليه الأول ــ المدعى ــ إلى تقديم العقد المشار إليه بالعريضة ، و كان الحكم الإبتدائى قد قضى بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق القانونى على سند من أن سبيل أمر الأداء لم يتبع رغم وجوبه بصدد العقد المطالب بالأجرة المستحقة عنه و الذى قدم مؤخراً ، قولاً منها بأن عقد آخر مؤرخاً 1948/3/12 هو الذى كان مرفقاً بعريضة إستصدار الأمر ، فإن ما إنتهى إليه الحكم المطعون فيه من سلامة الإجراءات المتبعة طالما أعلن الطاعنان بصحيفة دعوى تضمنت الوقائع و الإسانيد و قدم دليلها من عقد الإيجار الصحيح الذى تقوم المطالبة على أساسة ، و ما رتبه على ذلك من إلغاء قضاء المحكمة أول درجة بعدم قبول الدعوى ، لا مخالفة فيه للقانون .

إذ كان المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن سلوك سبيل أمر الأداء عند توافر شروطه و إن كان وجوبياً يترتب عليه مخالفتة عدم قبول الدعوى التى ترتفع إبتداء إلى المحكمة بالطريق العادى ، إلا أن الدفع به دفع شكلى يتعلق ببطلان إجرءات الخصومة ، و من ثم متى قبلته محكمة أول درجة فإنها لا تكون قد إستنفذت ولايتها ، بحيث إذا ألغى حكمها فى الإستئناف للفصل فى الموضوع إعتباراً بأن التقاضى على درجتين من المبادىء الأساسية للنظام القضائى ، و يكون حكم محكمة الإستئناف باطلاً إن هى تصدت الموضوع ، و ترتب على تصديها الإخلال بالمبدأ ، و لا يزيل هذا البطلان عدم التمسك أمامها بإعادة القضية لمحكمة أول درجة .