الطعن رقم 492 لسنة 46 قضائية

برئاسة مصطفى الفقى نائب رئيس المحكمة وعضوية حافظ رفقى وجميل الزينى ومحمد حسن حسين ومحمود حمدى عبد العزيز.

أنه و إن كانت الإجراءات التى تتم فى فترة إنقطاع الخصومة تقع باطلة إلا أن هذا البطلان - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بطلان نسبى مقرر لمصلحة من شرع الإنقطاع لحمايتهم تمكيناً لهم من الدفاع عن حقوقهم و يسقط بعدم التمسك به صراحة أو ضمناً .

مفاد نص المادتين 417 و237 من التقنين المدني أن المشرع قد فرق بين الإعسار القانوني الذي استلزم توافره لشهر إعسار المدين واشترط لقيامه أن تكون أمواله غير كافية لوفاء ديونه المستحقة الأداء. وبين الإعسار الفعلي الذي استلزم توافره دعوى عدم نفاذ التصرف واشترط لقيامه أن يؤدى التصرف الصادر من المدين إلى أن تصبح أمواله غير كافية للوفاء بجميع ديونه سواء ما كان منها مستحق الأداء أو مضافاً إلى أجل، ومؤدى ذلك أن الإعسار الفعلي أوسع نطاقاً من الإعسار القانوني فقد يتوافر الأول دون الثاني.

النص في المادة 238 من التقنين المدني على أن المشرع اشترط لعدم نفاذ التصرف بعوض أن يثبت الدائن التواطؤ بين المدين وبين المتصرف إليه على الإضرار بحقوق الدائن لأن الغش من الجانبين هو من الأركان الواجب قيام دعوى عدم نفاذ التصرفات عليها ويكفي لإعتبار الغش متوافراً أن يثبت علم كل من المدين والمتصرف إليه بإعسار المدين وقت صدور التصرف المطعون فيه.

تقدير الدليل على التواطؤ والعلم بإعسار المدين هو من المسائل الموضوعية التي تدخل في سلطة محكمة الموضوع دون معقب متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصل ثابت في الأوراق وتؤدي إلى النتيجة التي انتهت إليها.

التمسك أمام محكمة النقض بسبب من الأسباب القانونية المتعلقة بالنظام العام شرطه أن يكون لدى محكمة الموضوع عند الحكم فى الدعوى عناصر الإلمام بهذا السبب و إذ كان سبب النعى و إن لم يسبق إثارته أمام محكمة الموضوع إلا أنه سبب متعلق بالنظام العام بعد أن أصبحت حجية الأحكام من النظام العام و كان لدى محكمة الموضوع عند الحكم فى الدعوى عناصر الإلمام بهذا السبب فإنه يكون مقبولاً إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض .

من المقرر أن الإعسار الفعلى يختلف عن الإعسار القانونى فالأول أشمل مجالاً من الثانى بحيث يتصور توافر الإعسار الفعلى مع إنتفاء الإعسار القانونى إلا أن توافر الإعسار القانونى يقتضى حتماً و بطريق اللزوم توافر الإعسار الفعلى ، و إذ علقت المحكمة قضاءها فى الحكم الصادر بوقف الدعوى على صدور الحكم فى دعوى الإعسار بما قررته من أعمال القرينة يتوقف على صدور الحكم بالإعسار و أن وجه الرأى يتغير و لا ريب بالحكم ، فإن هذا التقرير لا يعد قضاء له حجيته تلتزم به المحكمة إلا فى حالة الحكم نهائياً بشهر الإعسار أما و قد مضى برفض شهر الإعسار لعدم توافر الإعسار القانونى فإن ذلك لا يؤدى بطريق اللزوم الحتمى إلى إنتفاء الإعسار الفعلى .