الطعن رقم 1108 لسنة 62 قضائية

لما كانت محكمة أول درجة بقضائها بعدم قبول الدعوى لسبق الاتفاق على التحكيم لا تكون قد إتصلت بشئ من خصائص المصلحة فى الدعوى أو تعرضت لأى عنصر من عناصرها وقوفاً منها عند حد المظهر الشكلى لأساس الدعوى مما ينأى بهذا القضاء من الدفع بعدم القبول الموضوعى الذى تستنفد به المحكمة ولايتها فى الفصل فى موضوع الدعوى الأمر الذى يوجب محكمة الاستئناف ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ بعد إلغائها الحكم المستأنف إعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل فى موضوعها دون أن تتصدى لهذا الفصل تفادياً من تفويت درجة من درجات التقاضى على الخصوم وهو من المبادئ الأساسية للنظام القضائى والمتعلقة بالنظام العام .

التحكيم هو ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ طريقاً لفض المنازعات قوامه الخروج عن طرق التقاضى العادية ، ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضى بإعماله من تلقاء نفسها وإنما يتعين التمسك به أمامها ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمناً ، ويسقط الحق فيه فيما لو أثير متأخراً بعد الكلام فى الموضوع ، إذ يعتبر السكوت عن إبدائه قبل نظر الموضوع نــزولاً ضمنياً عن التمسك به ، ومن ثم فإن الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم لا يعد دفعاً موضوعياً مما ورد ذكره فى المادة 115/1 من قانون المرافعات .

لما كانت المادة 115/1 من قانون المرافعات تنص على أن الدفع بعدم قبول الدعوى يجوز إبداؤه فى أية حالة كانت عليها، وكان المقصود بهذا الدفع هو الدفع بعدم القبول الموضوعى فلا ينطبق حكم هذه المادة على الدفع الذى يتخذ اسم عدم القبول لأن العبرة هى بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالتسمية التى تطبق عليه.

وإذ انتهت محكمة النقض إلى أن المطعون ضده بصفته قد تنازل عن التمسك بسبق الاتفاق على شرط التحكيم للتمسك به بعد الكلام فى الموضوع ومن ثم فإن النعى بأن تنفيذ التحكيم غير ممكن تنفيذه يكون ـ وأياً كان وجه الرأى فيه ـ غير منتج ومن ثم غير مقبول.